בין מקצועיות לייצוגיות – על שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון

הדיון בסוגיה של בחירת שופטים לבית המשפט העליון הופכת חשובה במיוחד כשלבית המשפט יש כוח רב, בצירוף הסמכות לבטל חקיקה, ותפקיד מרכזי בקביעה של מדיניות ציבורית. כאשר בית המשפט מכריע בשאלות ערכיות וכאלה המצויות במחלוקת ציבורית, מתחזקת הטענה שיש להגביר את הייצוגיות או את השיקוף, כדי שבית המשפט לא ייתפס ככופה את ערכיו בניגוד לרצון הציבור האוחז במערכת ערכים שונה. במצב זה מתחזק הקושי האנטי-רובני ומתחזקת הביקורת נגד בית המשפט מצד קבוצות באוכלוסייה שלתחושתן בית המשפט מנוכר להן ולערכיהן הבסיסיים ולכן איננו "בית המשפט שלהן".

מצד אחד ערך מרכזי במערכת השפיטה הוא עצמאות השופטים. עצמאות שיפוטית היא ערך אינהרנטי לתפקיד השפיטה. מצד אחר מתן סמכות שלטונית לשופטים להכריע בשאלות שלטוניות מצריך גם אחריותיות שיפוטית, קרי מידה מסוימת של היענות לחברה ולצרכיה יחד עם רמה גבוהה של מקצועיות ואיכותיות. בין עקרונות אלה קיים מתח מובנה. מובן שככל שבית המשפט עוסק יותר במשפטיזציה של הפוליטיקה, כך בהתאם גדלה גם הדרישה לאחריותיות פוליטית. מועצות שיפוטיות דוגמת ועדות למינוי שופטים מעוצבות באופן שמבודד ככל האפשר בין פונקציות המינוי – קידום שופטים ודין משמעתי שלהם – ובין ההליך הפוליטי המפלגתי, ובה בעת מבטיח רמה מסוימת של אחריותיות. גופים אלה ממוצבים אפוא בין קצה אחד, שלפיו שופטים מנהלים לבד את ענייניהם, ובין הקצה האחר של שליטה פוליטית מוחלטת בעניינים אלה. קיימים בעולם דגמים שונים של מועצות שיפוטיות.

שיטת בחירת השופטים בישראל ידועה. את שופטי בית המשפט העליון בוחרת ועדה לבחירת שופטים המונה תשעה חברים, מהם ארבעה נבחרי ציבור – שני שרים מטעם הממשלה ושני חברי כנסת; שני נציגים של לשכת עורכי הדין; ושלושה נציגים של בית המשפט העליון – נשיא בית המשפט העליון ושני שופטים (ראו סעיף 6 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]). לצד הגיוון, הבטחת המקצועיות של השופטים הנבחרים והשמירה על חוסר תלות של מערכת המשפט במערכת הפוליטית, שיטה זו נהנית מלגיטימציה דמוקרטית מוגבלת שכן היא מעניקה רוב לגורמי המקצוע (אף שנציגי לשכת עורכי הדין הם לעיתים בעלי זיקות פוליטיות ברורות) ולשופטים על פני נבחרי הציבור. גירעון דמוקרטי זה מתחזק לכאורה לנוכח העובדה שבחירת שופט לבית המשפט העליון דורשת הסכמה של שבעה מחברי הוועדה (תיקון מספר 55 חוק בתי המשפט [נוסח משולב] משנת 2008), מה שמקנה לבית המשפט העליון מעין וטו על הבחירה. ואולם בהינתן כי בשיטה זו יש גם וטו לקואליציה, שיטה זו נהנית מלגיטימציה דמוקרטית רבה יותר מאשר בהליך הרגיל של מינוי שופטים, שאינו דורש רוב מיוחד, ושבו אנשי המקצוע יכולים להחליט בניגוד לעמדת הפוליטיקאים.

קטע מתוך ישיבה של הוועדה לבחירת שופטים, 22 בפברואר 2018

האם דגם בחירת השופטים לבית המשפט העליון בישראל תואם את הקיים בעולם?

לפי מחקר של פורום קהלת, שכתבו עו"ד שי-ניצן כהן, עו"ד שמעון נטף וד"ר אביעד בקשי, מתוך 36 מדינות ה-OECD ב-31 מדינות – בכללן ארצות הברית, צרפת, קנדה ואוסטרליה – הסמכות למנות את שופטי הערכאה העליונה (בית משפט עליון או בית משפט לחוקה לפי העניין) נתונה בידי נבחרי הציבור. לצד ישראל רק מדינות ספורות החברות ב-OECD – בריטניה, יוון, טורקיה ולוקסמבורג – נותנות לרשות השופטת מעמד מחייב בהליך הבחירה (שי-ניצן כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי). חשוב עם זה לציין שבכמה מדינות החברות ב-OECD – למשל בלגיה, גרמניה, ספרד ופורטוגל – מינוי השופטים אינו נעשה בלעדית באמצעות הקואליציה או באמצעות הממשלה, אלא באמצעות רוב מיוחס (שבדרך כלל מחייב הסכמה בין הקואליציה לאופוזיציה או בין שני בתי הפרלמנט), ובמדינות אחרות קיימת חלוקה בין הרשויות כך שכל רשות ממנה כמה מהשופטים – למשל באיטליה, בבולגריה ובאוקראינה (גיא לוריא, הוועדה לבחירת שופטים).

כלומר, השאלה העיקרית לדעתי אינה בהכרח זהותו של הגוף הדומיננטי במינוי – פוליטיקאים או שופטים – אלא האם הכוח ניתן לרוב הפוליטי. היות שבמדינות שונות גם אם שיטת הבחירה היא פוליטית קיימת מעורבות של משפטנים באמצעות המלצה מינהגית, חשוב גם לדעת מה מידת המעורבות של ההמלצות המקצועיות של הרשות השופטת או נציגיה בהליך המינוי, אף אם את המינוי עצמו עושה נבחר הציבור, ובאיזו מידה נבחרי הציבור מתייחסים להמלצות אלה ("הסמכות הרשמית יכולה להיות נתונה בידיו של גוף אחד, אולם בפועל, גוף זה מפעיל את סמכותו רק לאחר קבלת המלצות מגופים אחרים. לעתים, פרקטיקות בלתי פורמליות כאלה עשויות להתפתח לדרגה כזו, שהמנגנון האמון על הפעלת הסמכות הרשמית חש מחויב להפעיל את הסמכות הנתונה לו, רק לאחר מילוי ההליך הבלתי פורמלי, ולעתים רק על פי ההמלצות שניתנו לו", שמעון שטרית "תהליך מינוי שופטים: הליכים ואמות מידה").

מהמחקר של ד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה עולה שבעולם ניכרת מגמה הדרגתית של ניסיונות לצמצם את הפוליטיזציה בתהליכי מינוי השופטים, הענקת משקל גדל יותר לשיקול המקצועי על חשבון שיקולים פוליטיים, ומעורבות דומיננטית יותר של שופטים בהליך המינוי בערכאות שיפוט מקצועית וגם בערכאות בעלות סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה.

דוגמא למדינה שבה לשופטים יש מעמד מכריע במינוי שופטי בית המשפט העליון היא הודו. אף שהחוקה ההודית קובעת כי הנשיא ממנה את שופטי בית המשפט העליון בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון ושופטים נוספים, קבע בית המשפט העליון, בסדרת פסקי דין, כי לעצתו של נשיא בית המשפט ולארבעה מחבר שופטיו מעמד מכריע במינוי. בשנים שלאחר מכן ניסה הפרלמנט לשנות את שיטת מינוי השופטים וליצור לשם כך ועדה לאומית – בדומה לוועדה לבחירת שופטים שלנו – המורכבת, נוסף על שופטים, גם משר המשפטים ושני בכירים. בשנת 2014 ניסה הפרלמנט לעשות את השינוי באמצעות תיקון לחוקה והעברת חוק המסדיר את שיטת המינויים החדשה, ואולם בשנת 2015 קבע בית המשפט העליון ההודי כי התיקון אינו חוקתי, שכן ההסדר שנקבע פוגע בעצמאות השיפוטית, שהיא מאפיין בסיסי של החוקה ההודית.

נראה לי שהכשל העיקרי בהשוואות למדינות אחרות טמון בהיברידיות של השיטה הישראלית – שבה קיים בית משפט עליון שמצד אחד מתפקד כמעין בית משפט חוקתי, שכן פעמים רבות הפנייה אליו נעשית ישירות ולא אחת בתקיפה מופשטת של חקיקה; ומצד אחר משמש כערכאת ערעור בנושאים אזרחיים ופליליים. על כך כבר כתב קלוד קליין כי "למעמדו של בית־המשפט העליון בישראל בהשוואה לערכאות מקבילות בעולם (של ה-Common Law)... אין ככל הנראה אח ורע בעולם. היש צורך להזכיר שבית-המשפט העליון בישראל הינו גם בית-משפט לערעורים (פליליים ואזרחיים) וגם בית-דין לעניינים מנהליים, וברוב המקרים הוא דן כערכאה ראשונה ואחרונה?" (קליין "בית-דין לחוקה: שלא כצעקתה!"). כלומר, בהינתן שיטת המשפט המעורבת הישראלית, עולה השאלה אם את שיטת המינוי נכון להשוות לזו הביזורית של המשפט המקובל, המדגישה מקצועיות; או לזו הריכוזית של המשפט הקונטיננטלי, המדגישה את ההיבט הפוליטי?

ד"ר אביעד בקשי, מינוי שופטים לערכאות חוקתיות - האם ישראל דומה לדמוקרטיות אחרות?

יתרונותיה וחסרונותיה של שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון בישראל

המבקרים את השיטה לבחירת שופטים בישראל טוענים כי: "[זו דוגמא] למערכת המסייעת בידי בית המשפט, אם ירצה בכך, לשמור על אופיו המונוליטי. המחוקק הישראלי מעניק לשופטי בית המשפט העליון ייצוג נכבד במנגנון של בחירת השופטים בישראל, ובתוספת הפרקטיקה שהתפתחה עם השנים, ניתן לומר, בלא להפריז, כי בכוחם של שופטי בית המשפט העליון לקבוע, במידה רבה, מי יהיו חבריהם. מציאות זו יכולה להסביר מדוע בית המשפט העליון נחשב בידי רבים למייצגם של מגזרים מסוימים בלבד בחברה הישראלית" (גדעון ספיר, "ההליך החוקתי כהליך פוליטי").

ואכן כיום, בעידן של שונות וגיוון חברתי (diversity), יש מודעות גבוהה לצורך שבתי משפט ישקפו את החברה שהם פועלים בה. במושג "שיקוף" כוונתי לביטוי של פלורליזם הדעות בחברה, ולא לייצוג יחסי מדויק של הרכב האוכלוסייה, מה שידידיה שטרן מכנה "ייצוגיות חוקתית": "ה'ייצוגיות הזהותית' מתמקדת בפונקציית מטרה מורכבת יותר, עדינה, שנועדה להביא לתוך בית המשפט אנשים שמעגלי הזהות, שמתוכם הם מתפקדים, מייצגים בצורה מספקת את קווי היסוד של המוזאיקה החברתית והתרבותית של החברה שלנו. הייצוגיות הזהותית איננה אמורה להביא לידי ביטוי כוחות או תנועות הפועלים בחברה הישראלית, אלא היא אמורה לתת ביטוי להטרוגניות התרבותית של הצרכנים של המשפט, לתפיסות הערכיות ולרחשי הלב הרווחים בציבור" (ידידיה צ. שטרן, "בין שופט לשיפוט – אגב ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית").

בעבר אכן הייתה מערכת המשפט הומוגנית יחסית במאפייניה החברתיים. ואולם ממחקר שערך לאחרונה אלון חספר עולה שבעשרים וחמש השנים האחרונות השתנה ללא היכר הרכב בתי המשפט. ואכן, בשנת 1992 בתוך כלל השופטים 30% היו נשים, 17% שופטים יהודים-דתיים, ו-3% שופטים ערבים. רק 10% מכלל השופטים גדלו ביישוב שמשויך לששת האשכולות הנמוכים מבחינה חברתית-כלכלית. בשנת 2017 לעומת זה 51% מכלל השופטים היו נשים, 20% יהודים-דתיים, 8% ערבים, ו-23% גדלו בערים מאשכולות נמוכים מבחינה חברתית-כלכלית. יתרה מזאת, השופטים ב-2017 הם בעלי השכלה משפטית מגוונת יותר מבחינת מוסדות הלימוד בהשוואה לשופטים שפעלו ב-1992. כמובן, יש עוד מקום לשיפור. שיעור השופטים הערבים עדיין נמוך במחצית מחלקם באוכלוסייה, ואילו חלקן של הנשים פוחת ככל שערכאת השיפוט גבוהה יותר. אך עדיין מדובר בהרכב מגוון מאוד שישפיע בעתיד גם על הגיוון בבית המשפט העליון, שכבר היום מגוון הרבה יותר מבעבר: בשנת 2019, מתוך 15 שופטי בית המשפט העליון, ארבעה שופטים הם דתיים-לאומים, ארבע נשים, שני שופטים נוספים הם בוגרי מערכת החינוך הממלכתית-דתית, ושופט אחד הוא ערבי (אלון חספר "מקום ליד השולחן: על ההרכב החברתי והמקצועי של הרשות השופטת"). לנוכח נתונים אלה והמגמות המוצגות במחקר זה, הטענה בדבר היעדר שיקוף או גיוון אינה נראית חזקה במיוחד.

שופטי בית המשפט העליון, 1992

מן העבר השני יתרונותיה של השיטה הישראלית הם כאמור הדגש על מקצועיות והגבלת היכולת לעשות שימוש פוליטי לרעה בהליך המינוי, מאפיינים שמגבירים את אמון הציבור במערכת השפיטה. זאב סגל חזה נכון כי "ככל שהביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים תלך ותיעשה תופעה מקובלת, כך שייפסלו הלכה למעשה הוראות חקיקה, הגורמים הפוליטיים השותפים לבחירת שופטים בישראל מקרב שרי הממשלה וחברי הכנסת יהיו מעוניינים יותר בבחינת הרקע האידיאולוגי של המועמדים למינוי" (זאב סגל, "הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים - הסמכות להכריז על אי-חוקתיות חקיקה - למי?"). איני רואה פסול בכך שבדיוני הוועדה למינוי שופטים יעמדו חברי הוועדה על השקפותיהם ועל הרקע האידיאולוגי של מועמדים לשפיטה בבית המשפט העליון, ואף ישאלו את המועמדים עליהם. אני מתנגד לשימוע פרלמנטרי פתוח ומלא המעורר בעיות שונות, כפי שניתן ללמוד מהניסיון האמריקאי, שם נהפכו השימועים "לזירה להשפלת המועמדים בידי חברי סנאט שמנסים להכשיל את מינויים או לצבור נקודות בקרב הבוחרים" (עמיחי כהן, מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד).

מה שיש להימנע ממנו במיוחד הוא פוליטיזציה של השפיטה באמצעות השפעות פוליטיות על מינוי שופטים. כמו שכתב שטרית: "השיקול המכריע במערך השיקולים בהליך מינויים הנו הצורך להבטיח את בחירת המועמדים המתאימים ביותר, ולדחות על הסף שיקולים לא עניינים בהליך הבחירה, כדוגמת השתייכות פוליטית... שיקול מכריע נוסף שצריך להילקח בחשבון בהליך הבחירה, הנו הצורך להבטיח כי שליטת הרשות המבצעת בהליך מינוי הרשות השופטת לא תגרום לעיצובה של רשות שופטת המבקשת לרצות את הרשויות האחרות".

ד"ר גיא לוריא, איך בוחרים שופטים בישראל?

האם יש להחליף את שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון בישראל?

לדעתי, ולנוכח המסקנות העולות מהדיון דלעיל, אין מקום להחליף את השיטה הקיימת בזו של מינויים פוליטיים. בראש ובראשונה, כלל לא ברור ששיטות המינוי הפוליטיות והפרלמנטריות של שופטים חוקתיים – למשל כמו השיטה המקובלת במדינות אירופיות רבות – טובות יותר. שיטות אלה, כמו שהראה ד"ר פבלו קסטילו-אורטיז בשורה של מחקרים שפרסם בנושא, דווקא מביאות לידי בעיות מורכבות.

ראשית, גם בשיטות קונטיננטליות שחקנים פוליטיים משתמשים באופי הפוליטי של מינוי השופטים החוקתיים כדי לתקוף בתי משפט כשהם אינם אוהבים את החלטותיהם, למשל בטענות שבית המשפט מוטה פוליטית או נשלט על ידי יריבים פוליטיים (Pablo Castillo-Ortiz, Constitutional Courts, Democracy, and Judicial Independence in Europe; Pablo Castillo-Ortiz, Framing the Court: Political Reactions to the Ruling on the Declaration of Sovereignty of the Catalan Parliament).

שנית, בניגוד לתפיסה שמינוי פוליטי מחזק את אמון הציבור במערכת המשפט, בשל הנראות והאופי הפוליטיים של בתי משפט חוקתיים, דווקא במדינות אירופיות שבהם יש בתי משפט חוקתיים לאזרחים יש תפיסה נמוכה של מערכת המשפט בכללותה בכל הנוגע למדדי עצמאות שיפוטית והוגנות משפטית. נטייה זו נחלשת ככל שהמדינה ותיקה וממוסדת יותר. התמונה של בית משפט שמורכב משופטים שמונו פוליטית ומכריעים בנושאים פוליטיים לבקשת פוליטיקאים, מתנגשת עם הרעיון של שיפוט עצמאי וא-פוליטי המכריע בסכסוכים משיקולים משפטיים: "בתי משפט חוקתיים... עלולים להזיק לתדמית ההוגנות של מערכת המשפט, שכן הם תורמים לתפיסה חברתית של בתי המשפט המבוססת על לוגיקה פוליטית-מפלגתית. פוליטיזציה של מוסד כבית משפט חוקתי מרמזת שהמוסד השיפוטי החשוב ביותר במדינה אינו מכריע כשהוא עצמאי מלחצים פוליטיים. בתרחיש זה האידאל של שופטים ניטרליים המסוגלים להחליט החלטות הוגנות שאינן מוטות מתערער, ויחד עימו מתדרדרת התפיסה החברתית של מערכת המשפט בכללותה" (Rosa M. Navarrete and Pablo Castillo-Ortiz, Constitutional Courts and Citizens’ Perceptions of Judicial Systems in Europe).

כלומר, בניגוד לטענותיהם של המצדדים בשינוי השיטה, שלפיהן כדי לחזק את הלגיטימיות של בית המשפט יש לחזק את הדומיננטיות הפוליטית במינוי שופטים, נראה כי יש מתח בין מינוי שופטים פרלמנטרי או פוליטי ובין יכולתם של בתי המשפט לשמור על רמה נאותה של לגיטימיות חברתית, בייחוד בעידן של קיטוב פוליטי (Pablo Castillo-Ortiz, The Dilemmas of Constitutional Courts and the Case for a New Design of Kelsenian Institutions).

ולבסוף קיימת כאמור הסכנה שעל בתי המשפט ישתלטו שחקנים שאינם ליברלים. במדינות שונות הרשות המבצעת מבקשת להיפטר ממגבלות חוקתיות על כוחה, ולשם כך מבקשת להשתלט על בית המשפט בין היתר באמצעות ההליך למינוי השופטים. ממשלות לא ליברליות ששולטות בפרלמנט או בהליך המינוי ממנות לבתי המשפט החוקתיים שופטים חוקתיים שנתפסים "נוחים" או "נאמנים" למשטר, ואז בית המשפט אינו מסוגל או אינו מעוניין להתנגד לנטיות האוטוריטריות של המשטרים. כשבשיטת המינוי שולט הרוב הפוליטי, השתלטות כזאת נעשית קלה יותר (Pablo Castillo-Ortiz, The Illiberal Abuse of Constitutional Courts in Europe).

לנוכח כל אלה, טוען קסטילו-אורטיז, יש "לחשב מסלול מחדש". כדי שבתי משפט חוקתיים יוכלו להגן באופן מיטבי על החוקה, על זכויות היסוד ועל הדמוקרטיה, יש לפעול לדה-פוליטיזציה שלהם. אחדות ממדינות אירופה כבר צועדות בכיוון זה (כמו שציין גם לוריא במחקרו), שכן ביכולתו לתרום לחיזוק הלגיטימיות המקצועית ולתפיסת הניטרליות של בתי המשפט. וכשם שדה-פוליטיזציה הוא הכיוון הרצוי באירופה, גם בישראל אין להפוך את מינוי השופטים להכרעה פוליטית בלבד שתביא לידי פוליטיזציה ומפלגתיות של השפיטה ולפגיעה בעצמאות השיפוטית. כמו שציין שטרית: "מבחינת אי-תלות השופטים אין פגם בהשתתפות הרשות המבצעת בתהליך מינוים, אולם אי-תלות זו עשויה להיפגע כאשר מעניקים לרשות המבצעת שליטה מלאה ובלעדית בתהליך מינוי השופטים. פגיעה זו עלולה לצמוח מבחירת שופטים בידי הרשות המבצעת על-פי אמות-מידה שיהיו נוחות לרשות המבצעת מבחינת שייכותם הפוליטית, השקפותיהם האידיאולוגיות והחברתיות, נטיותיהם האישיות והמקצועיות, מידת הזדהותם עם הרשות המבצעת ותמיכתם באישים המכהנים בה... כדי להגן על אי-התלות השיפוטית, לצמצם את השיקולים הפוליטיים-מפלגתיים במינוי השופטים וכדי להבטיח רמה מקצועית נאותה של המועמדים לכהן בשפיטה, משתתפים שופטים ועורכי-דין בתהליך המינוי" (שמעון שטרית "ארבעים שנה למשפט החוקתי: התפתחויות בדיני חוקה – סוגיות נבחרות").

ואמנם, המבקש לחזק את הייצוגיות הפוליטית בבחירת השופטים יכול להעלות מגוון של חלופות שייתנו מענה הולם יותר למשבר הלגיטימציה והייצוג, כשלכל אחת יתרונות וחסרונות. כך למשל אפשר להגדיל את כוחם של הנציגים הפוליטיים בוועדה למינוי שופטים. הצעה זו רלוונטית רק אם נשארים בדגם ביזורי מלא, שבו לכל בית משפט הסמכות לביקורת שיפוטית. עם זאת, היות שאני תומך בדגם ריכוזי, שבו רק לבית המשפט העליון הסמכות לביקורת שיפוטית, נדמה שאין להגדיל את ההשפעה הפוליטית על מינוי שופטים בערכאות הנמוכות.

לחלופין אפשר להציע כי הכנסת (או ועדת החוקה של הכנסת) תבחר שופט בדימוס של בית המשפט העליון ונשיא בדימוס של בית המשפט המחוזי לוועדה לבחירת שופטים. זו החלופה שהציע ד"ר הלל סומר. לדעתו, בחירת חברים אלה בידי הכנסת, המצויה מחוץ למערכת המשפט, מבטיחה כי האנשים הנבחרים יהיו בעלי מוניטין וניסיון רלוונטי אך לא יצביעו בהכרח באופן אוטומטי עם קבוצת השופטים. לפי חלופה אחרת מינויים לבית המשפט העליון ידרשו רוב של שני שלישים בלבד, כלומר שישה מתוך תשעה חברי הוועדה (במקום השבעה הנדרשים כיום). שינוי זה יבטיח שמינויים לערכאה העליונה יתקבלו בהסכמה רחבה ובתמיכת הנציגים הפוליטיים במינוי אך החיסרון העיקרי הוא שמינוי לעליון יכול להתקבל גם ללא כל תמיכה של השופטים בוועדה. הבעיה בחלופות אלה היא שהן אינן מקדמות את עקרון המקצועיות או את עצמאות השפיטה.

מליאת הכנסת

אחרית דבר (והצעת שינוי אחת בכל זאת)

לאחרונה פרסמתי מחקר מדיניות בסוגיית הביקורת החוקתית במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה (יניב רוזנאי, ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל). במחקר זה בחנתי את התפתחות הביקורת החוקתית בעולם ואת הדגמים האפשריים של ביקורת חוקתית בישראל. בנוסף, הצעתי לאמץ בישראל דגם של ביקורת שיפוטית מצומצמת אך ממוסדת והתייחסתי לסוגיות הרלוונטיות לנושא – פסקת ההתגברות, בחירת השופטים, זכות העמידה והשפיטות (המאמר שאתם קוראים הוא עיבוד של הפרק העוסק בסוגיית בחירת השופטים במחקר המדיניות המדובר).

מכיוון שדגם הביקורת השיפוטית שהצעתי במחקר המדיניות הוא דגם ריכוזי בבית המשפט העליון שימשיך בתפקידו גם כערכאת ערעור בנושאים פליליים, אזרחיים ומינהליים, יש אפוא חשיבות עליונה להקפיד ולשמור על מומחיות ועל מקצועיות ולהגן על ההליך מפני פוליטיזציה של השפיטה. זאת ועוד, מכיוון שעל פי הצעתי סמכויות בית המשפט יצומצמו – על ידי דרישה של רוב מיוחד לבטלות חקיקה – ההקפדה על עצמאות שיפוטית משליטת פוליטיקאים גדלה.

ואולם שינוי אחד שאני כן מציע לאמץ הוא לקבע בחקיקה את הנוהג שלפיו אחד מנציגי חברי הכנסת בוועדה הוא מהאופוזיציה, וכן את הדרך שבה האופוזיציה בוחרת נציג זה: יש לוודא כי את הנציג הזה תקבע ישירות האופוזיציה והוא לא ייבחר בהצבעה כללית בכנסת. במובן זה אני מצדד בעמדתו של בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין אבירם (בג"ץ 9029/16) ולפיה הפרקטיקה הנוהגת בכנסת של בחירת נציג מסיעת אופוזיציה לחברות בוועדה לבחירת שופטים ראויה ומשרתת תכליות משטריות חשובות, ובקריאתו של בית המשפט לכנסת להסדיר את הנושא באופן מפורש. כמו שציינה השופטת דפנה ברק-ארז בפסק דין בעניין התנועה לאיכות השלטון (בג"ץ 4956/20) שבו נתבקש בית המשפט להכריז על בטלות החלטת כנסת לבחור שני נציגים מהקואליציה כנציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים: "נציגות לאופוזיציה תשרת את החתירה למגוון של נקודות מבט בהליך של מינוי שופטים. היא תיתן ביטוי לתפקידה החשוב של האופוזיציה במשטר הדמוקרטי שלנו, וכן תתרום לחיזוק העצמאות ואי-התלות של הרשות השופטת".

עיגון זה ישקף את תפקידה החשוב של האופוזיציה בדמוקרטיה הפרלמנטרית הישראלית (ראו יגאל מרזל "המעמד החוקתי של האופוזיציה הפרלמנטרית"). אף שיכולת ההשפעה של נציג אחד מצומצמת יחסית, בוודאי בהשוואה לממשלה, שלה שלושה נציגים (שני שרים וחבר מהקואליציה), שינוי זה נועד להבטיח פלורליזם, מגוון דעות ושיקוף של נציגי העם בוועדה, וכן לשמש כמנגנון בטיחות מפני השתלטות חוקתית של הרשות המבצעת באמצעות חברי הקואליציה על ההליך של מינוי השופטים. עיגון האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים משקף גם ערכים של פשרה וקונצנזוס (כפי שדרישת הרוב המיוחד לבטלות חקיקה מייצגת ערכים אלו), ומן הראוי לקבע נוהג זה בחקיקה.

לשיטת המינויים הנוכחית באמצעות הוועדה לבחירת שופטים יתרון גדול שהולם את מערכת המשפט, שכן היא מאזנת היטב בין הצורך של מקצועיות משפטית באמצעות חברותם של שלושה שופטים ושני עורכי דין; ובין הצורך של ייצוג פוליטי באמצעות חברותם בוועדה של שני שרים ושני חברי הכנסת. למעשה, הדגם הקיים בישראל נהנה מהיתרונות של כל העולמות: ייצוג פוליטי (ודרישה להסכמה רחבה לשם מינוי לבית המשפט העליון) והקפדה על המקצועיות. לכן, לנוכח החסרונות של דומיננטיות פוליטית בבחירת שופטים, אין לשנות את השיטה הישראלית.

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה

* מאמר זה מבוסס על פרק מתוך מחקר מדיניות שפורסם במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה. מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רוזנאי ולמכון הישראלי לדמוקרטיה על הסכמתם לפרסום המאמר. למחקר המדיניות המלא, ראו יניב רוזנאי, ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל