היועץ המשפטי לממשלה גדעון האוזנר מייצג את המדינה בבית המשפט   מקור: לע"מ
בתמונה היועץ המשפטי לממשלה גדעון האוזנר מייצג את המדינה בבית המשפט

הערת המחבר: רשימה זו מבוססת על הפרק הראשון במאמר שפורסם בכתב העת "משפטים". הטקסט המקורי נשמר – עם תיקונים מינוריים – אך כדי להקל על הקריאה הושמטו כמה קטעים וכן מרבית הערות השוליים. המאמר הושלם מעט לפני שפרצה סערת "הרפורמה המשפטית", והוא משקף ביקורת עקרונית, ארוכת טווח, שהבעתי בכתב כבר לפני יותר משני עשורים.

 

הדין בישראל מקנה ליועץ המשפטי לממשלה מונופול דה פקטו בייצוג המדינה בערכאות, ללא יסוד ממשי בחוק, ובתוך כך גם שינה מהיסוד את מובנו האוניברסלי של המושג "ייצוג". מכוח תפיסה המופגנת באופן המובהק ביותר בבג"ץ, לא זו בלבד שהיועץ רשאי להימנע מייצוג המדינה ורשויותיה אם נראה לו שמבחינה משפטית עמדתן שגויה – אלא בעודו "מייצג" אותן הוא רשאי לתקוף אותן, לבקש פסקי דין נגדן, ובה בעת לשלול מהן ייצוג באמצעות פרקליטים אחרים.

בג"ץ יושב כידוע כערכאה ראשונה ואחרונה, ולרשות המשיבה יש הזדמנות אחת להגן על מעשיה ועל החלטותיה. אולם הדין מפקיד הזדמנות זו בידי היועץ, כאילו היום בבית המשפט הוא יומו שלו. ברצותו יגן על הרשות, וברצותו יצטרף לעותרים ובו-בזמן ימנע מהרשות להציג את טענותיה. עמדת היועץ היא "עמדת המדינה", ואילו עמדת הממשלה או רשות הפועלת על דעתה (להלן: הממשלה) היא "עמדה חולקת" היכולה להישמע רק בחסדו ובהסכמתו. מחוץ לבית המשפט "המדינה" היא ההיררכיה השלטונית ובראשה הממשלה, ובתוך בית המשפט "המדינה" היא היועץ.

ייאמר מייד כי אין כדבר הזה, למיטב ידיעתי, בשום מקום אחר. הדין בישראל אינו בגדר דעת מיעוט אלא בגדר דעת יחיד, ודומני כי תהום – ולא רק מחלוקת – פעורה בינו לבין הדין בכל ארץ בת-השוואה.

רשימה זו מוקדשת לערבוב שגוי במשפטנו בין שתי חובות נפרדות המוטלות על היועץ: האחת לייצג בתורת פרקליט את רשויות המדינה, והשנייה לייצג בתורת אורגן עצמאי את הציבור ואת "החוק". הדין בישראל מסרב לראות כי שתי החובות אינן רק נפרדות אלא לעיתים אף מתנגשות, כגון במקרה שבו היועץ תומך בעתירה נגד הממשלה משום שזו פועלת לדעתו שלא כדין. מה יעשה היועץ, שחובתו כאורגן היא להציג את עמדתו שלו וחובתו כפרקליט היא לייצג את עמדת הממשלה – האם יתקוף את הממשלה בכובעו האחד ויגן עליה בכובעו האחר? מעבר לים מוצאים פתרונות לנאמנות כפולה זו כדי להבטיח ייצוג מלא ונפרד הן לממשלה והן לעמדה עצמאית מטעם החוק או הציבור. הדין בישראל אינו רואה כלל את הקושי, ולכן מתיר ליועץ לתקוף את הממשלה בעודו "מייצג" אותה.

 

ייצוג המדינה וייצוג הציבור

אפשר שהליקוי העמוק ביותר בדין הקיים הוא היעדר הבחנה בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור. מתוך ערפל משפטי ומושגי, הדין בישראל ערבב יחד את שתי חובות היסוד של היועץ המשפטי בערכאות: חובה אחת לשרת רשויות קונקרטיות של המדינה, בתורת פרקליט שתפקידו לייצגן ולדבר בשמן כבעלות דין; וחובה שנייה ונפרדת לשרת במישרין את הציבור, בתורת אורגן שתפקידו להציג כהבנתו ובאופן עצמאי את "האינטרס הציבורי" או את "החוק".

מעבר לים מבחינים לצורכי הליכים משפטיים בין המדינה לבין הציבור; וכשהמדינה והציבור לא רק מובחנים זה מזה אלא אף מתנגשים זה בזה (כפי שמיד יוסבר), מובן מאליו שכל אחד מהם זקוק לייצוג נפרד. הדין בישראל מניח ליועץ לייצג את המדינה ואת הציבור בעת ובעונה אחת, אפילו לעת התנגשות חזיתית, ומסרב לראות ניגוד עניינים שאין מובהק ממנו.

 

מקור הקושי

אביו הקדמון של היועץ המשפטי לממשלה הוא ה-Attorney General (להלן AG) האנגלי, שדמותו כפרקליט הכתר הצטיירה בבירור כבר לפני חמש מאות שנה. ה-AG בא אל העולם החדש עם התפשטות האימפריה הבריטית, וצאצאיו בארצות רבות משקפים עד היום את שני פניו של המלך בימי תפארתו: מחד שליט-מונרך, בעל חרב וארנק, שגילם את השלטון העתיד להתפתח להיררכיה הממוסדת של המדינה המודרנית, ומאידך ריבון, מקור הצדק ו-parens patriae, היינו אבי הארץ העושה לרווחת נתיניו. שני הפנים התמזגו כמובן במלך אחד, שגם פרקליטו היה אחד. אולם הפרקליט ייצג את המלך הן בהליכים שנגעו לאינטרס ישיר של המלך עצמו, כגון בעניין נכסיו וכוחו השלטוני, והן בהליכים שבהם המלך פרס חסות על מי שנבצר מהם להגן על עצמם: פסולי דין וקטינים ואף הציבור בתור שכזה, שגם הוא התקשה לעיתים להגן על זכויות ועל אינטרסים קולקטיביים.

מהו הציבור בתור שכזה, ומדוע נבצר ממנו להגן על עצמו בערכאות? נניח פלוני שחסם דרך ציבורית וגרם בכך מטרד לציבור גדול, לא מסוים, בלי לפגוע באדם אחד יותר מבאחרים. במשפט המקובל לא הייתה לאיש עילת תביעה פרטית נגד פלוני (אלא אם נפגע במיוחד), ולאיש גם לא הייתה זכות עמידה לתובעו בשם הציבור. תחת זאת זכויות הציבור היו מוקנות לכתר, ולפרקליט הכתר הייתה הזכות הבלעדית לאוכפן בערכאות. כדי לבקש סעד שיפוטי נדרשה לפיכך תביעה בשם ה-AG, מטעם הציבור נגד פלוני שחסם את הדרך, והד לכך מצוי עד היום במשפט הישראלי בסעיף 43 לפקודת הנזיקין: "לא תוגש תובענה על מטרד לציבור אלא – (1) על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, לשם מתן ציווי".

כידוע, באנגליה ובעקבותיה בישראל, אותה תפיסה חלה בעבר במשפט המנהלי. עותרים לבג"ץ נדרשו להראות פגיעה באינטרס אישי המיוחד להם ולא לאחרים, ואילו עותרים ציבוריים, שהתיימרו לריב את ריבו של הציבור, נדחו על הסף בהיעדר זכות עמידה. בד בבד ליועץ המשפטי עצמו הייתה תמיד זכות עמידה בשם הציבור, בישראל כבאנגליה, אלא שזו לא נוצלה כראוי ואף נוצלה לרעה כמוסבר להלן.

לימים איבד המלך את כוחו השלטוני, אך הפרקליט נשאר על מקומו לשרת שני אדונים: מצד זה מדינה היררכית, ממוסדת, השולטת על חרב ועל ארנק באמצעות רשויות וקברניטים המבטאים את רצונה; ומצד זה "ציבור" לא ממוסד ורופף בהגדרתו, ובכל זאת ציבור ממשי – או כל חלק ממנו – שיש לו זכויות ואינטרסים בנפרד מהמדינה, ואשר הפרקליט עצמו מבטא את רצונו בערכאות. מכאן שני תפקידי היסוד של ה-AG ושל צאצאיו ברחבי העולם: מחד פרקליט המסייע לרשויות שלטון קונקרטיות שהציבור בחר בהן, ובכך משרת את הציבור בעקיפין; ומאידך אורגן עצמאי המשרת את הציבור במישרין, בכך שהוא מייצג "אינטרס ציבורי" מופשט ובכללו האינטרס העליון בשלטון החוק.

 

ההתנגשות בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור: שלושה מודלים אוניברסליים

היות שהמדינה נועדה לשירות הציבור ופועלת ברגיל בהתאם לחוק, ייצוג המדינה ושמירת האינטרס הציבורי עולים בדרך כלל בקנה אחד. אולם מה הדין לעת התנגשות, כאשר ה-AG או היועץ סבורים שהמדינה פועלת בניגוד לחוק ולאינטרס הציבורי? מה הדין למשל אם המדינה גורמת לכאורה מטרד לציבור, כגון בהזרמת שפכים מבסיס צבאי, והרשויות הרלוונטיות מתכחשות לאחריותן או גוררות רגליים חודשים ושנים? אילו היה בנמצא מוסד משפטי ממלכתי שכל אחריותו להגן על הציבור ואין עליו אחריות להגן על המדינה, טבעי היה שיפנה לערכאות בשם הציבור ויתבע את המדינה כדי לסלק את המטרד. בפועל, המשפט המשווה מלמד כי מוסדות כאלה אכן קיימים. אך מה יעשה פרקליט אחד האחראי לייצוג הציבור והמדינה גם יחד? האם יתבע את המדינה בגין מטרד לציבור, ואז ייצג הן את הציבור התובע והן את המדינה הנתבעת?

הקושי אף מתחדד בגדרי המשפט המנהלי, ובייחוד כאשר פעולה שלטונית עלולה לפגוע בציבור הרחב ולאו דווקא בזכויות פרטיות. אם היועץ סבור שהממשלה פועלת שלא כדין ובכך פוגעת באינטרס הציבורי הכללי בשלטון החוק, האם יעתור נגדה לבג"ץ וייצג הן את הציבור העותר והן את הממשלה המשיבה? אם פלוני הגיש עתירה ולדעת היועץ עתירתו מוצדקת – הייתכן שהיועץ יצטרף לעתירה ויתקוף את הממשלה כשומר האינטרס הציבורי, ובה בעת גם יגן עליה כפרקליט ממשלתי?

שאלות אלה אינן מיוחדות לישראל. הן מלמדות על ניגוד עניינים תמידי ואינהרנטי, שפרקליט ממלכתי אחד מצוי בו נוכח כל התנגשות בפועל או בכוח בין שני אדוניו. לעיתים ההתנגשות סמויה, משום שהפרקליט אינו ממלא את חובתו לפעול בשם הציבור נגד המדינה; לעיתים היא מתפרצת בגלוי, ובכלל זה כשהפרקליט יוזם בעצמו הליך מעין "היועץ המשפטי (בשם הציבור) נ' הממשלה". מכל מקום מדובר בניגוד עניינים מעשי וממשי, ומבט אל מעבר לים מגלה שלושה מודלים של התמודדות עימו:

1. מודל שאכנה "ממשלתי" קיים למשל באנגליה, בקנדה, באוסטרליה ובארצות הברית (הפדרלית), שבכולן ה-AG הוא שר בממשלה. לעת התנגשות נאמנותו הראשונה של ה-AG היא לממשלה שהוא חבר בה, ולכן נדרשים פתרונות כדי שנאמנותו לממשלה לא תפגע בציבור.

2. מודל שאכנה "ציבורי" קיים ברוב הגדול של מדינות ארצות הברית, שבהן ה-AG נבחר ישירות בידי הציבור ואינו כפוף למושל ולממשלתו. לעת התנגשות נאמנותו הראשונה של ה-AG נוטה לציבור שבחר בו, ולכן נדרשים פתרונות כדי שנאמנותו לציבור לא תפגע בממשלה.

3. מודל שאכנה "מפוצל" קיים למשל בצרפת, באיטליה ובספרד. מדינות אלה הנהיגו בעיקרו של דבר הפרדה מוסדית בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור, בבחינת שני משרתים לשני אדונים, וממילא נטלו את העוקץ מניגוד העניינים של משרת אחד.

אתאר בקיצור את שלושת המודלים, ואז אשוב לדין בישראל שאינו מבחין בקושי וממילא אינו מוצא לו פתרון.

 

המודל הממשלתי

ה-AG במודל הממשלתי הוא שר המתמנה בידי ראש הרשות המבצעת. באנגליה הוא חבר פרלמנט הממונה בידי ראש הממשלה, והוא חבר בממשלה אם כי לא בקבינט. בקנדה ובאוסטרליה הוא חבר גם בקבינט, ומכמה היבטים אישיותו המפלגתית-פוליטית מודגשת אף יותר מאשר באנגליה. גם בארצות הברית הפדרלית הוא חבר קבינט, והוא מתמנה בידי הנשיא ובמקרים רבים מקורב אליו מבחינה אישית ופוליטית. אתייחס להלן לאנגליה, שהיא מדינת האם של ה-AG, אולם ייאמר מייד כי הדברים חלים אף ביתר שאת במדינות שבהן ה-AG הוא פוליטיקאי מובהק ומשמש חבר בכיר בקבינט.

כשומר האינטרס הציבורי על ה-AG לגלות עצמאות, כידוע, ובתפקידו זה הוא אינו כפוף למרוּת הממשלה ולעמדתה הקולקטיבית. להלכה, אם רשות ממשלתית או אף הממשלה עצמה פועלות לדעתו שלא כדין ופוגעות בציבור, הוא רשאי ואף חייב לפנות נגדן לערכאות בשם הציבור הנפגע. ובכן, עד כמה מיטיב ה-AG להגן על הציבור כאשר הממשלה היא זו שלכאורה פוגעת בו? התשובה חותכת, והנה היא למשל באחד הטקסטים הבולטים על המשפט המנהלי באנגליה:

"תיאורטית, ה-AG יכול היה לנקוט הליכים נגד רשות ממשלתית בתפקידו כשומר האינטרס הציבורי. למעשה, הוא מעולם לא עשה כן".

S. A. De Smith et al., Judicial Review of Administrative Action.

הווה אומר: ה-AG עשוי לתבוע יחידים ותאגידים ואף רשויות מקומיות בשם הציבור, אך מעולם לא תבע את הממשלה – אף לא פעם אחת.

בהמשך לציטוט לעיל, המחברים ציינו כי "קשיים מעשיים" מונעים מה-AG לנקוט הליכים נגד הממשלה שהוא חבר בה, והדבר אכן פוגע ביכולתו להגן על האינטרס הציבורי. מלומדים אחרים כתבו, באותה רוח, כי אין כל היגיון בנכונותו של ה-AG להגן על הציבור מפני רשויות מקומיות וגופים אחרים אך לא מפני הממשלה. ביקורת יסודית מתח הלורד וולף, לימים נשיא בתי המשפט באנגליה. וולף כתב כי ה-AG אינו מתאים עוד לשמש בתפקידו ההיסטורי כשומר האינטרס הציבורי, ואף הציע נושא משרה חדש אשר לא ישרת את הממשלה כלל אלא יפעל באופן עצמאי למען הציבור בלבד. כך ה-AG יהא פרקליט המדינה ונושא המשרה החדש יהא פרקליט הציבור – שני משרתים לשני אדונים.

פסק דין של הערכאה השיפוטית העליונה באנגליה אף הוא הכיר כי ה-AG – בשם הציבור – פונה לבתי המשפט נגד גופים אחרים אך לא נגד הממשלה, ומטעם זה הקנה מעמד לעותרים ציבוריים שיוכלו לעשות למען שלטון החוק את שה-AG אמור לעשות ואינו עושה. במילים אחרות: זכות עמידה לעותרים ציבוריים נועדה לתת פתרון לניגוד העניינים של ה-AG, שאינו מגן על הציבור ועל שלטון החוק בעת שהממשלה היא זו שעלולה לפגוע בהם.

סיכום הדברים: ה-AG החזיק בעבר מונופול בייצוג הציבור, אך ניצלוֺ לרעה בכל המקרים שבהם שלל ייצוג מהציבור כדי לגונן על הממשלה שהוא עצמו חבר בה. אחד הפתרונות היה הפרטת השמירה על האינטרס הציבורי. המונופול בוטל, זכות העמידה הורחבה, ויחידים מקרב הציבור מורשים כיום ליזום הליכים, לרבות נגד הממשלה, שהיו קודם לכן בסמכותו הבלעדית של ה-AG. עם זאת, מובן שהבטחת ייצוג לציבור לא חייבה שלילת ייצוג מהממשלה. הציבור מיוצג אפוא באמצעות תובעים ועותרים ציבוריים למיניהם; הממשלה מיוצגת כתמיד על ידי ה-AG ובאי כוחו; ובתי המשפט מכריעים לעת הצורך בין שתי תפיסות של החוק ושל האינטרס הציבורי, שלכל אחת מהן פרקליט משלה.

על רקע זה מוטב להקדים כאן את המאוחר ולהסביר את שאירע במשפטנו.

בישראל, כבאנגליה, שמירת האינטרס הציבורי בערכאות הופרטה. אולם בישראל, שלא כבאנגליה, תיקון הפגם בייצוג הציבור הוליד תקלה קשה בייצוג הממשלה. השער לעותרים ציבוריים נפתח לרווחה בישראל והרשויות נעשו מטרה קלה להתקפות – אך בִּמְקוֹם שהיועץ יהא מחויב ביתר שאת לממשלה שאין לה מלבדו פרקליט אחר, הוא מעמיק את מחויבותו דווקא לציבור שיש לו פרקליטים רבים. במידה גוברת והולכת, היועץ רואה את עצמו כ"משרת הציבור ולא משרת הממשלה" (כותרת מאמרו של יצחק זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה"; ההדגשה הוספה). הציבור לגווניו מיוצג יותר מאי פעם באמצעות פרקליטים נאמנים ומחויבים, ואילו הממשלה מיוצגת פחות מאי פעם באמצעות פרקליטים העשויים להסתייג מעמדותיה, לטעון נגדה ואף להשתיקהּ. לכל תפיסה "פרטית" של הדין והאינטרס הציבורי יימצא ייצוג נמרץ, ודווקא תפיסת הממשלה שהציבור בחר בה עלולה להישאר ללא ייצוג אפקטיבי או ללא ייצוג כלל.

 

המודל הציבורי

ב-43 ממדינות ארצות הברית ה-AG הוא נושא משרה חוקתי, שכמו המושל מציג מועמדות ונבחר ישירות בידי הציבור. הוא אינו כפוף למושל, ובמקרים רבים הוא יריבו הפוליטי וכך האחד דמוקרטי והשני רפובליקני. כהונת ה-AG היא אף קרש קפיצה מקובל לכהונה רמה יותר, ויכול שה-AG ישאף להחליף לא רק את מדיניות המושל אלא גם את המושל עצמו.

נקל אפוא להבין שהמודל הציבורי הוא במידה רבה היפוכו של הממשלתי. אומנם תפקידי ה-AG במדינות ארצות הברית דומים בעיקרם לתפקידי מקביליו בארצות אחרות (לרבות ישראל), וחקיקה טיפוסית מקנה לו מונופול ייצוג מכוח הוראות מפורטות. אך נאמנותו הראשונה היא ברגיל לציבור שבחר בו, ולא למושל ולרשויות שהוא מחויב לייצג לפי חוק. לכן בשונה מה-AG הממשלתי, הנמנע מלתבוע את הממשלה, ה-AG הציבורי מפגין את נאמנותו לציבור באופן אקטיבי, ובכלל זה בהליכים שהוא עצמו יוזם נגד המושל ונגד רשויות אחרות (להלן גם: הממשלה).
כך למשל, בפרשה אחת תבע ה-AG הרפובליקני בדרום-קרוליינה את המושל הדמוקרטי. המושל טען שה-AG לא היה מוסמך לכך, אולם בית המשפט העליון קבע אחרת:

"[ה-AG] הוא פרקליט בשירות המושל ובה בעת פרקליט בשירות כלל אזרחי המדינה. ההכרה בכוחו לנקוט הליכים נגד המושל, נוכח האפשרות שהמושל פועל שלא כדין, מתיישבת עם תפקיד דואלי זה. [...] ה-AG מוסמך לתבוע את המושל [...] מקום שהדבר נדרש לשם אכיפת חוקי המדינה, שמירת הסדר והגנה על זכויות ציבוריות".

State ex rel. Condon v. Hodges, 562 S.E.2d 623, 627-628, S.C. 2002

הדין ברחבי ארצות הברית אינו אחיד, ויש גם מדינות שאינן מתירות ל-AG לתקוף את הרשויות שברגיל הוא מגן עליהן. בית המשפט העליון של קליפורניה, למשל, מחק ב-1981 תביעה שה-AG הגיש בשם הציבור נגד המושל, ובכך קבע את ההלכה החלה עד היום. פסק הדין קבע כי אומנם אין לכפות על ה-AG לייצג רשויות הפועלות לדעתו בניגוד לחוק, אך הוא אינו רשאי לנקוט עמדה מנוגדת לעמדתן וממילא אינו רשאי לתבוע אותן. הוא הוסיף כי המחוקק ראה מראש שה-AG עלול להיקלע לניגוד עניינים בין חובותיו לרשויות ולציבור, ולכן התיר לו לפרוש מייצוג הרשויות לטובת פרקליט חיצוני.

המקרים שבהם ה-AG תובע את הממשלה בעצמו, במדינות המתירות זאת, מצטרפים לאלה שבהם הוא מסרב לייצגהּ בהליכים שיזמו אחרים, מציג עמדה שונה משלה, נמנע מלנקוט הליכים כרצונה או נוקט הליכים נגד רצונה. התגובה השיפוטית לכל אלה משתנה ממדינה למדינה, אולם העיקר לענייננו מתמצה בהכרה פשוטה אחת: גם אם ה-AG מוסמך לתבוע את הממשלה ולהציג עמדה ציבורית משלו בדבר הדין והאינטרס הציבורי, הממשלה זכאית להתגונן ולהציג את עמדתה באמצעות פרקליט משל עצמה. גם אם ה-AG רשאי לטעון כהבנתו, אין פירוש הדבר שהוא רשאי למנוע מהממשלה לטעון כהבנתה. ככל שידיעתי מגעת, אין בנמצא הליכים שבהם הממשלה כבעלת דין מנועה מלהתגונן ומותקפת הן מפי התובעים והן מפי פרקליטיה שלה. מעבר לים, בארצות הברית או מחוץ לה, מסופקני אם תימצא ערכאה שיפוטית שתהא מוכנה לנהל "הליך" אשר כזה.

כיצד להבטיח ייצוג, לעת התנגשות, הן למדינה והן לציבור? ההסדרים בפועל רבים ואציג רק שניים.

 

(א) הסדר המעוגן בחוק

פנסילבניה נמנתה בעבר עם המדינות המעטות בארה"ב (כיום חמש) שבהן ה-AG ממונה בידי המושל. אולם ב-1978 התקבל תיקון חוקתי שהפך את ה-AG לנבחר ציבור, כברוב המדינות, והמושל איבד באחת את הפרקליט שקודם לכן היה "שלו". לפיכך, לצד ה-AG שנעשה מְשָׁרְתוֹ הישיר של הציבור, בא פרקליט נוסף שיהא מְשָׁרְתם של המושל וממשלתו. חוק מ-1980 כונן AG עצמאי כאמור בחוקה המתוקנת, ובנוסף כונן נושא משרה חדש – General Counsel (GC) – הממונה בידי המושל ומשמש יועצו המשפטי. ה-AG עודנו אחראי לייצוג הממשלה, אולם החוק קובע במפורש שאם הוא מסרב לייצגהּ או בעצמו יוזם הליך נגדה, כי אז ייצוגהּ עובר לידי ה-GC. עוד קובע החוק כי מקום שהמושל מסמיך את ה-GC לייצגו, על ה-GC לייצג את המושל ואת האינטרסים שלו כראש הרשות המבצעת.

הנה כי כן, משעה שפנסילבניה העדיפה AG נבחר שיוכל להציג בערכאות עמדה ציבורית עצמאית, מיד הובן כי דרוש גם פרקליט ממונה שייצג את עמדות הממשלה. לעת מחלוקת יישמעו אפוא הן הציבור מפי ה-AG והן הממשלה מפי ה-GC.

 

(ב) פתרון אד הוק

במדינות אחרות מקובל פתרון אד הוק. בין היתר, ה-AG עצמו עשוי להקצות פרקליטים נפרדים לעמדות מנוגדות ולחצוץ ביניהם באמצעות "חומת ניגוד עניינים" (conflict wall). פתרון זה הוצע למשל בבית המשפט העליון של מיסיסיפי, בפסק דין שאוזכר בהסכמה גם במדינות אחרות. בית המשפט הדגיש כי ה-AG מחויב הן לציבור והן לרשויות, ואין לאלצו לנטוש לא את חובתו האחת ולא את האחרת. מצד אחד הוא רשאי ליזום הליכים ולהתערב בהליכים הנוגעים לאינטרס הציבורי, ומצד שני עומד לרשותו צוות גדול של פרקליטים המאפשר לו להבטיח ייצוג נאות גם לרשויות. כך, לעת מחלוקת או יריבות עם הרשות, בידו להקצות לה פרקליט ממשרדו או פרקליט חיצוני מיוחד, ואז להניח לאותו פרקליט לייצג את עמדת הרשות ללא תלות בעמדת ה-AG. דרך זו, כפי שסיכם בית המשפט, "תבטיח הגנה מרבית לאינטרס הציבורי, ובה בעת תבטיח גם ייצוג משפטי מלא לרשויות המדינה".

State ex rel. Allain v. Miss. Pub. Serv. Com., 418 So. 2d 779, 784, Miss. 1982

 

המודל המפוצל

באירופה הקונטיננטלית (וכן בדרום אמריקה) הונהגה הפרדה בין ייצוג הציבור לייצוג המדינה. בצרפת ה-ministère public (המיניסטריון הציבורי) מופקד על התביעה הפלילית וכן על ייצוג האינטרס הציבורי בהליכים אזרחיים, ודומה שאינו אלא פרקליטות ציבורית, ואילו ה-agent judiciare de l'Etat מופקד על ייצוג המדינה (בהליכים אזרחיים-ממוניים), ובתרגום מילולי ומהותי כאחד אינו אלא פרקליט המדינה. הוא הדין באיטליה, שפועלים בה ה-pubblico ministero (המיניסטריון הציבורי) ולצידו ה-Avvocatura dello Stato (פרקליטות המדינה). בספרד הפרקליטות הציבורית מכונה Ministerio Fiscal (התובעים בפלילים הם fiscales), ואילו פרקליטות המדינה כשמה כן היא – Abogacía del Estado (פרקליטות המדינה) – ותפקידה לייעץ לרשויות המדינה ולייצגן בערכאות. בכל הארצות האלה, במונחי תפקידיו של היועץ המשפטי בישראל, פרקליטות ציבורית מופקדת על תביעה פלילית ועל שמירת האינטרס הציבורי, ופרקליטות מדינה מופקדת על הייעוץ למדינה ועל ייצוגה בבית המשפט.

מטעמים היסטוריים, ה-ministère public התפתח כמוסד המצוי אי שם בין הרשות השופטת לרשות המבצעת. מצד אחד אנשיו הם חלק אינטגרלי מציבור השופטים (magistrature), מכונים "שופטים עומדים" ומחויבים לערכים של עצמאות ונאמנות לחוק מעל הכול – ומצד שני הם משתייכים לגוף היררכי הפועל במסגרת משרד המשפטים וכפוף לשר המשפטים, הם נבדלים מאחיהם "השופטים היושבים" (על אף הדמיון ביניהם), ובית הדין האירופי לזכויות האדם, למורת רוחה של צרפת, סירב לראותם כמי שמפעילים סמכות שיפוטית.

יש אפוא העשויים לייחס ל-ministère public סכיזופרניה. אך מכל מקום הוא כה ספוג באתוס השיפוטי, והדבר כה פגם ביכולתו להבטיח לרשויות המדינה ייצוג אדוורסרי – עד שתפקיד זה של ייצוג המדינה, שבעבר היה בידיו, ניטל ממנו והועבר לפרקליטים אחרים. עמד על כך בבהירות אחד מגדולי המלומדים של המשפט המשווה:

ה-ministère public דומה מדי לשופט. ...הוא אינו מתאים לטיעון אדוורסרי, וההכרה בכך נעשתה כה רשמית ומודגשת עד שבניגוד למקורותיו ההיסטוריים – בדרך כלל ה-ministère public אינו פועל כפרקליט בשירות המדינה או בשירות רשויות ציבוריות אחרות. ... גופים אלה מיוצגים בבית המשפט ע"י פרקליט רגיל. הוא הדין באיטליה ובצרפת, למשל, שבהן מלאכה זו של ייצוג הופקדה בידי גוף מיוחד של פרקליטי מדינה הפועל בנפרד לחלוטין מן ה-ministère public.

Mauro Cappelletti, Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study

ודוקו: האתוס השיפוטי מתאים היטב לתביעה הפלילית, שיש לה אחריות כבדה לא רק להרשיע אשמים אלא גם לשמור על זכויות נאשמים ולהגן על חפים מפשע. הוא מתאים גם כשה-ministère public, בהליכים אזרחיים, משמיע באופן עצמאי את קול החוק והאינטרס הציבורי כמעין "ידיד בית המשפט". אולם אתוס שיפוטי אינו מתאים כלל לייצוג אדוורסרי של בעלי דין. פרקליט הטוען כשופט לא רק חוטא לבעל הדין הנזקק לו אלא גם מפריע לבית המשפט לראות תמונה שלמה, פוגע באיכות ההליך השיפוטי, ובסופו של דבר מעוות את השיטה המשפטית שבמסגרתה הוא פועל.

ייצוג רשויות המדינה ניטל אפוא מה-ministère public ונמסר לפרקליטים "רגילים", היינו: הועבר מידי פרקליטי ציבור מעין-שיפוטיים לידי פרקליטי מדינה אדוורסריים שנאמנותם ממוקדת ונפשם אינם חצויה.

לדעתי, קו ברור של דמיון מחבר בין ההיסטוריה של ה-ministère public לבין התפתחותו של מוסד היועץ המשפטי בישראל, שבעשורים האחרונים הולך ומאמץ אתוס שיפוטי. אומנם אין פירוש הדבר שהיועץ ובאי כוחו חדלו לגמרי להיות פרקליטים. אולם יותר ויותר, בפרט בבג"ץ, הם נוטים לשפוט את הרשויות במקום לייצג אותן.

 

המודל הישראלי – ייצוג המדינה והציבור בעת ובעונה אחת

ראינו מעבר לים כי פרקליט אחד אינו יכול להיות נאמן באותה מידה למדינה ולציבור, ודאי לא כשהם מתנגשים זה בזה, ולכן נדרשים פתרונות, לפחות לעת התנגשות, כדי שלכל אחד מהאדונים יהיה פרקליט משלו. אולם הדין בישראל אינו מבחין כלל בקושי. תחת זאת, גם כשהמדינה והציבור מתנגשים וזקוקים בבירור לפרקליטים נפרדים, הדין בישראל מניח ליועץ "לייצג" את שניהם בעת ובעונה אחת. לשון אחרת, היועץ תוקף את הממשלה כרצונו בכובע שומר האינטרס הציבורי, ובו בזמן "מייצג" בכובע הפרקליט את הממשלה שהוא עצמו תוקף.

מתוך בלבול עמוק של מושגים, היועץ רשאי לטעון כרצונו ובו בזמן למנוע מהממשלה לטעון כרצונה. כשומר האינטרס הציבורי היועץ עשוי לתקוף את עמדת הממשלה כאילו עתר נגדה בעצמו – וכפרקליט ממשלתי, בעודו טוען נגד הממשלה ומבקש פסק דין לחובתה בשמה-שלה, הוא עשוי "לייצג" אותה באופן בלעדי ובכך לשלול ממנה ייצוג אמיתי, למנוע ממנה להתגונן ולמעשה להשתיק אותה. בינתיים אובד בערפל הכלל הראשון במשפט, הלא הוא "יישמע הצד השני", ועימו אובדים עוד יסודות ראשונים ואוניברסליים של משפט ומשטר.

כמובן, הקושי אינו מוגבל לנסיבות שבהן היועץ תוקף את הממשלה בפה מלא. הוא בולט גם כשהיועץ מצהיר בפומבי כי "יתקשה להגן" על הממשלה, או מציג בשמה רק עמדה פושרת ומדוללת המהולה בעמדתו שלו, או מגן עליה רק בחצי פה ובהסתייגות מופגנת. במקרים רבים כאלה, מתוך ניגוד עניינים חריף, היועץ מתיימר לייצג את הממשלה בעודו מייצג את הציבור. כך אין בכוחו לייצג כראוי לא את האדון האחד ולא את משנהו, והנפגעים הם לא רק הממשלה והציבור אלא גם בית המשפט, טיבם ועצם דמותם של הליכים משפטיים, וממילא גם איכות השפיטה והפסיקה (להרחבה ולהמחשה ראו המאמר המלא וכן איתן לבונטין, "ייצוג הממשלה בבג"ץ: התקפה מתוך 'הגנה'").

במשפט הישראלי, אם כן, ייתכנו הליכים שבהם היועץ תוקף את הממשלה ובה בעת משתיק אותה, והכול בעת שהוא מופיע בשמה ומתיימר "לייצג" אותה. למראית עין נדמה כאילו העותר מיוצג מצד אחד והממשלה מצד שני, אך למעשה הממשלה אינה מיוצגת וההליך המשפטי הופך לחיזיון אנטי-משפטי. המשיב אינו מורשה להשיב. הפרקליטים משני הצדדים מסכימים זה עם זה ומבקשים יחד צו מוחלט נגד הרשות "המשיבה" – ואילו הרשות עצמה, הלא היא בעלת הדין שקיבלה החלטה ונושאת באחריות, אינה זכאית להישמע כלל. ככל שידיעתי מגעת, חיזיון כזה לא יימצא ואף לא יעלה בדמיון בשום מקום אחר.

ד"ר איתן לבונטין הוא בעל תואר ראשון ושלישי במשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים ותואר שני במשפטים מאוניברסיטת אוקספורד באנגליה. תחום מומחיותו העיקרי הוא מוסד היועץ המשפטי לממשלה ומקביליו בארצות אחרות, ובפרט תפקידי הייעוץ לרשויות המדינה וייצוג המדינה בבית המשפט

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר לבונטין ולכתב העת "משפטים" על הסכמתם לפרסום פרק מעובד מהמאמר. למאמר המלא ראו איתן לבונטין, "מבוא ביקורתי לייצוג המדינה בערכאות", משפטים, כרך נ"ב, 27 באפריל 2022

users: איתן לבונטין

עוד בנושא

אולי יעניין אתכם

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר