משה לנדוי, הנביא שצדק

בשנת 2000, התראיין נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי אצל עיתונאי "הארץ" ארי שביט, ובאופן לא שכיח לשופטים שפרשו מבית המשפט העליון, העביר ביקורת נוקבת על גישתו השיפוטית-משטרית של מי שכיהן אז כנשיא בית המשפט העליון – השופט אהרן ברק.

לנדוי התריע שברק – ובית המשפט העליון שהלך והתעצב בדמותו – חותר "להשליט ערכים מוסריים מסוימים כפי שהם נראים לו. וזו כעין דיקטטורה שיפוטית שאינה נראית לי כלל". לנדוי הזהיר כי נטייתו של ברק לרכז עוד ועוד כוח שלטוני בידי המערכת המשפטית, יסבו נזק כבד למדינה ולבית המשפט העליון כאחד:

"בית המשפט נכנס לתוך מים עמוקים מדי. לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. והדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים. ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האמון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות" (ארי שביט, "מדינה על הטיטאניק: ראיון עם משה לנדוי").

את עיקר ביקורתו כלפי האקטיביזם השיפוטי השמיע לנדוי בהרצאות ומאמרים שכתב בשנות השמונים והתשעים, לאחר פרישתו מבית המשפט, אך הוא עוד הספיק, פה ושם, לחלוק על ברק בפסקי הדין עצמם, בתקופה הקצרה שכהונותיהם חפפו (ברק מונה לבית המשפט עליון ב-1978 ולנדוי פרש ממנו ב-1982).

ידועים במיוחד הדברים שכתב בפסק דין דפי זהב (בג"ץ 389/80), שבו הרחיב ופיתח ברק את עילת הסבירות לצורתה המוכרת כיום. למרות שאז עדיין לא ירד למלוא כוונותיו המהפכניות של ברק, ואף חיפש את המשותף ביניהם, הביקורת שכתב לנדוי על השינויים בעילת הסבירות היו אזהרות נבואיות ממש:

"יש להשאיר למינהל הציבורי מרחב פעולה, כדי שיוכל לפעול בהחלטותיו המינהליות לפי מיטב שיקול-דעתו, וגם החלטותיו בדבר התקשרויות חוזיות אינן יוצאת מכלל זה; שאם לא כן עלולים יעילות המינהל הציבורי וכשרו לפעול ללא השהיות להיפגע מרוב הגבלות משפטיות. אכן, לא תמיד מצטיין המינהל הציבורי במדינתנו ביעילות הדרושה, אבל התרופה לכך לא תימצא בהכנסתם של מושגים משפטיים גורפים ונוקשים מדי אל תוך מיטת סדום. כך הוא, וביתר שאת, בדרישה הכללית, כי 'החלטתו (של עובד המדינה) חייבת להיות סבירה'. אני ירא מאי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות בהקשר זה עלול להוליד...

הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח 'סבירות' משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין. מכאן קצרה הדרך להגדרה דומה גם בשטח המשפט המינהלי, אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית. בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. אני מניח, שחברי הנכבד, השופט ברק, לא התכוון למשמעות רחבה כזאת של מונח הסבירות. הרי באותה חוות-דעת בבג"צ 840/79 הוא מבהיר כי:

'שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי-סבירה... חוסר סבירות הוא מונח טכני ומשמעותו החלטה של עובד צבור שעובד צבור סביר במקומו לא היה צריך להגיע אליה, כגון שעובד הצבור נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להשקל'.

אבל עדיין נראה לי גם ניסוח זה רחב מדי, כי גם הוא מחייב את בית המשפט לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש, כדי לבדוק אם הלה נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל. תפקיד זה לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה. כאסמכתא לניסוח זה ציטט חברי שם את בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, בעמ' 105, שם מדובר, לעניין סבירותה של חקיקת משנה, על מסקנה "מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי-סבירה לחלוטין". אכן, על החלטה כזאת ניתן לומר, ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה, ועל-כן היא פסולה, משום שרירות שבה, והחלטה שרירותית לא תוכל לעמוד, על-פי אחת מעילות הפסלות שבית-משפט זה הכיר בהן מאז ומתמיד. כן ידועה מכבר ההלכה האומרת, שעל הרשות המינהלית לשקול את כל הנתונים הנוגעים לעניין, ואסור לה להכניס לגדר שיקוליה נתון שאינו נוגע לעניין. לדעתי, די לנו בנוסחאות מקובלות אלה, ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית. הנני מעדיף את חוות-דעתו של השופט אלון בבג"צ 840/79, שעל דבריו הקולעים אני מוכן לחתום במלואם. גם לי נראה, שמוטב, כי נלך גם להבא בסוגיה רגישה זו מן הפרט אל הפרט, ללא הכללות חדשות העלולות אך לעורר תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מינהלית, והוא או יועצו המשפטי יטעה ויחשוב שבית-משפט זה יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה" (ראו "פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של משה לנדוי בפסק דין דפי זהב").

מעניין, אגב, מה היה לנדוי חושב לו אמר לו מישהו שיבוא יום ושמונה שופטים של בית המשפט העליון יתייחסו לעמדה שלו כמשקפת לא פחות מאשר חורבן הדמוקרטיה הישראלית. אני מניח שהוא לא היה יודע אם לצחוק מההלצה, או לבכות ממה שנהיה מבית המשפט העליון.

בכל אופן, מעניין לציין שלא רק מפני האקטיביזם השיפוטי התריע לנדוי, אלא גם השמיע אזהרות נוקבות ביחס לתהליך אחר שתפס תאוצה במחצית השנייה של שנות התשעים – תהליך ה-"שלום" והסכמי אוסלו. באותו ריאיון שערך עם ארי שביט, הוא פרש את החששות הכבדים שהיו לו מפני כוונות "הפרטנר" הפלסטיני ומפני תוצאות התהליך המדיני מולם:

"'בסך הכל', תוהה שביט, 'נדמה שאנחנו עומדים ערב חתימתו של הסכם שלום. מפני מה יש לחשוש במצב שכזה?'

'אני מצטער לומר זאת, אבל אני בעניין הזה קיצוני מאוד: אינני חושב שיש לנו בכלל פרטנר להסדרי שלום. אני מאמין שעומדים מולנו יריבים שהם הרבה יותר מתוחכמים מאיתנו. יריבים אשר יודעים שעליהם להתקדם על פי תוכנית השלבים. על פי שיטת הסלאמי. מבחינתם הדברים ברורים לגמרי: הם לא רוצים אותנו כאן. אבל הם מוכנים בינתיים להסתפק באותם דברים שהם יכולים להשיג בכל שלב ואשר מקרבים אותם אל מטרתם הסופית'.

אתה חושש מחיסול המדינה ממש?

'כן. כאשר אני אומר לך ששנתי נודדת בלילות הרי זה בגלל הדבר הזה. אנשים בני גילי זוכרים את אירועי הדמים שהיו בארץ לפני הקמת המדינה. אנחנו יודעים מה קרה ליהודי חברון בשנת 1929. אני חושש שדבר מעין זה יכול לחזור על עצמו בקנה מידה גדול הרבה יותר. לא רק בחברון אלא בארץ כולה. זה סוף המדינה שאני רואה לנגד עיני. אני חושש שאם נמשיך בפוליטיקה המשדרת חולשה, אנחנו עלולים להגיע למצב שבו כל אחד מאתנו ייאלץ לדאוג לא רק לקיום הכלל אלא גם לקיומו הפרטי. עלול להיות כאן מרחץ דמים'".

כמה חכם, מפוכח וחד אבחנה היה לנדוי. כמה מצער שמעטים כל כך הקשיבו לו.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי ומנהלי בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו