עיון בביקורת שנמתחה על הצהרת התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי בדבר כוונתו לבקש צווי מעצר נגד בכירי החמאס ומנהיגים ישראלים

הצהרת התובע של בית הדין הבינלאומי הפלילי, בדבר כוונתו לבקש הוצאת צווי מעצר לשלושה בכירים בארגון החמאס, יחיא סינוואר, אסמאעיל הנייה ומוחמד דף, וגם לראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, עוררה תרעומת מוצדקת בישראל. עם זאת, הביקורת על ההחלטה לא התבססה בכל המקרים על טענות מוצדקות.

אפתח בטענה אחת שהעלו המבקרים שאינה מוצדקת, אעבור לטענות שהן מוצדקות רק בחלקן ולבסוף אצביע על מה שלדעתי הייתה השגיאה הקשה של התובע כרים קאן.

הזכות להגנה עצמית

הטענה כי החלטת התובע חותרת תחת זכותה של ישראל להגנה עצמית מפני התקפת החמאס, אינה מוצדקת. התובע מצהיר במפורש כי לישראל, ככל המדינות, הזכות לנקוט פעולה כדי להגן על אזרחיה (בכך קאן נוקט גישה שונה מנציגי דרום אפריקה בדיון בפני בית הדין הבינלאומי, שטענו כי בהיותה מדינה כובשת, אין לישראל זכות להגנה עצמית מפני התקפה מתוך השטח הכבוש על ידה).

ואולם, מוסיף קאן, זכות זו אינה פוטרת את ישראל מחובותיה לפי דיני הלחימה. בכך הוא מכוון להבחנה בין שאלת חוקיות עצם השימוש בכוח צבאי, לבין חוקיות אופן השימוש בכוח הצבאי. גם מדינה המגנה על עצמה מחויבת לעשות כן תוך שמירה על עקרונות כמו הבחנה בין אזרחים ולוחמים ומידתיות בתקיפה. זו הבחנה בסיסית עליה יש קונצנזוס במשפט הבינלאומי.

בתיאטרון האבסורד של התובע בבית הדין הבין לאומי בהאג - החמאס רוצח, אונס ומחלל גופות וישראל מקבלת צווי מעצר.
לא נוותר לעולם על זכותנו להגנה עצמית, להשבת כל החטופים והכרעת החמאס.
עם ישראל חי 🇮🇱

— ישראל כ”ץ Israel Katz (@Israel_katz) May 20, 2024

דמוקרטיה

הטענה כי ישראל היא מדינה דמוקרטית ולכן אין תקדים ואין הצדקה להוצאת הצווים, היא טענה מוצדקת רק בחלקה. האיסור על ביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות חל על כל המדינות, דמוקרטיות ולא דמוקרטיות. אם מנהיגי מדינה דמוקרטית מעורבים בפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, אופי המשטר אינו אמור לפטור אותם מאחריות.

אולם, העובדה שישראל היא מדינה דמוקרטית בהחלט רלוונטית בנוגע לתחולת עיקרון המשלימות. כפי שפורט במאמר קודם שפרסמתי בבמה זו, למדינה הנוגעת בדבר יש זכות ראשונים לחקור ולמצות את הדין במקרה של חשד לפשעים של אזרחיה שבסמכות בית הדין הפלילי הבינלאומי (לירון ליבמן, "על המשמעויות של צווי מעצר של בית הדין הפלילי הבינלאומי כנגד בכירים ישראלים"). אם חקירה מבוצעת בכנות ובאפקטיביות, שלא על מנת לחפות על עבריינים, בית הדין בהאג יימנע מלטפל בעניין. במדינות דמוקרטיות, שבהן שלטון החוק מובטח באמצעות עצמאות מערכת המשפט ואכיפת הדין, קל יותר לשכנע שעל בית הדין הפלילי הבינלאומי להניח למדינה עצמה לטפל בטענות נגד אזרחיה. התובע מדגיש בהצהרתו שעקרון המשלימות עומד בליבת חוקת בית הדין וכי משרדו ימשיך ויעריך את הרלוונטיות שלו בנוגע לצווים ולאירועים הנחקרים.

נכון, אין תקדים להוצאת צווי מעצר על ידי בית הדין למנהיגים (או אזרחים אחרים) של מדינות דמוקרטיות, אבל במקרה של מדינה דמוקרטית אחת, בית הדין אישר חקירה, ובמקרה של מדינה דמוקרטית אחרת, התובעת הקודמת ניהלה בדיקה מקדימה בכל הנוגע לאחריות בעלי תפקידים ובסופה החליטה שלא לפתוח בחקירה.

ב-2017 ביקשה התובעת הקודמת אישור מערכאת קדם המשפט של בית הדין הפלילי הבינלאומי לפתוח בחקירה בנוגע לחשדות לפשעים באפגניסטאן, ובכלל זה גם באשר לחשדות לפשעי מלחמה של הצבא האמריקאי והסי-איי-אי באפגניסטאן ובמדינות חברות אחרות בחוקת בית הדין. ככל הנראה מדובר בחשדות לעינוי עצירים, הן במתקנים צבאיים של ארצות הברית באפגניסטאן והן במתקני חקירה במדינות אחרות, להם העבירו האמריקאים עצירים אפגניים שנחשדו בטרור.

ערכאת קדם המשפט של בית הדין סירבה לאשר פתיחה בחקירה, בטענה שהדבר לא ישרת את אינטרס הצדק, וזאת לאור העדר שיתוף הפעולה של הממשלה האפגנית ושל ממשלת ארצות הברית וחלוף הזמן הרב מאז המעשים. התובעת ערערה לערכאת הערעורים של בית הדין שהפכה את ההחלטה ב-5 במרץ 2020 ואישרה פתיחה בחקירה. ערכאת הערעורים קבעה, כי ערכאת קדם המשפט שגתה כששקלה את "אינטרס הצדק". היה עליה לשקול אך ורק האם יש סמכות לבית הדין לחקור והאם יש חשד סביר לעבירות – ושתי דרישות אלה התמלאו. בעקבות החלטה זו, ארצות הברית הטילה סנקציות על התובעת ועל גורמים נוספים במנגנון בית הדין.

מאוחר יותר, לאחר שאפגניסטאן ביקשה וקיבלה ארכה לחקור את החשדות בעצמה ולא עמדה בכך להערכת התובע הנוכחי, הוא ביקש וקיבל, ב-27 בספטמבר 2021, אישור לחדש את החקירה בהעדר חקירה כנה ואפקטיבית של האפגנים. עם זאת, התובע הסביר כי החליט לתעדף חקירת פשעים של הטליבאן ודאע"ש-ח'וראסאן (ISIS-K), בשל חומרת הפשעים והימשכותם. במילים אחרות, החקירה נגד ארצות הברית נזנחה.

המדינה הדמוקרטית השנייה בעניינה התקיימה בדיקה מקדימה של משרד התובעת היא בריטניה החברה בחוקת בית הדין. הבדיקה נערכה בגין תלונות על התעללות, עינויים, יחס בלתי אנושי ופגיעות מיניות בעצירים עיראקיים שהוחזקו על ידי כוחות צבא בריטיים בעיראק. הממצא של התובעת היה, מצד אחד, שלא היה מדובר במדיניות שנקבעה מגבוה, אבל שכן היו כשלים בפיקוח ובמניעת חריגות. יתר על כן, החקירות שביצעו הבריטים בנושא, באיחור רב, לא הובילו ולו לאישום פלילי אחד, בין היתר בגלל כשלים באיסוף ראיות בזירה סמוך למעשים. למרות ביקורת חריפה על ההתנהלות הבריטית, התובעת הקודמת הודיעה שלא תבקש מערכאת קדם המשפט לפתוח בחקירה, משום שאי אפשר לקבוע שבריטניה חקרה באופן נטול כנות ורק כדי לחפות על העבריינים. הערה חשובה שלה הייתה שהמבחן אינו איך התובע של בית הדין היה מעריך את הראיות, אלא האם ברור שההערכה המדינתית הייתה מוטה ומגמתית על מנת למלט בעלי תפקידים מנשיאה באחריות.

סמכות

הטענה כי לבית הדין הפלילי הבינלאומי כלל אין סמכות לשפוט ישראלים היא מוצדקת באופן מהותי, אולם, בסוגיה זו קשה לבוא בטענות אישיות כלפי התובע הנוכחי, משום שהוא "ירש" החלטה מפברואר 2021 בה נקבע שיש לבית הדין סמכות על פשעים ב-"מדינת פלסטין", קרי, הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. עם זאת, התובע נמנע מלהתמודד עם טענה ספציפית בדבר העדר סמכות שיפוט של בית הדין על ישראלים גם בגין מעשים בשטחים אלה, כפי שאסביר להלן.

גלי בהרב מיארה ועמית איסמן הוציאו הודעה מיוחדת שמגבה את רה"מ בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט. הם מבהירים כי בית הדין הפלילי בהאג חסר כל סמכות לנהל חקירה ולהוציא צווי מעצר, כפי שדרש התובע הפלילי כרים חאן@Amirkurz1234 https://t.co/waLp5AoIit

— כלכליסט | Calcalist (@calcalist) May 22, 2024

התפיסה המקובלת היא שבית הדין קונה את סמכותו מכוח אצילה של סמכות המצויה בידי המדינות החברות. לכל מדינה יש סמכות שיפוט פלילית על אזרחיה, לכן, כאשר היא מצטרפת לחוקת בית הדין, היא אוצלת סמכות זו לבית הדין. לכל מדינה יש גם סמכות שיפוט פלילית בשטחה, לרבות על זרים, לכן סמכות זו אף היא ניתנת לאצילה לבית הדין. האפשרות השלישית של הקניית סמכות לבית הדין היא הפנייה של מועצת הביטחון של האו"ם. לגבי מדינות חברות באו"ם ניתן לטעון כי גם שיפוט לפי החלטת מועצת הביטחון להפנות עניין לבית הדין, מבוסס על הסכמתה של המדינה מראש, משום שכאשר הצטרפה לאו"ם וחתמה על מגילת האו"ם המדינה קיבלה על עצמה את החובה לציית להחלטות מועצת הביטחון. יתרה מכך, כעניין של משפט מנהגי, תוקף החלטותיה של מועצת הביטחון בעבר להקים בתי דין בינלאומיים פליליים אד-הוק (למשל, בשנות התשעים, ברואנדה וביוגוסלביה לשעבר), לא נתקל בהתנגדות של ממש בזירה הבינלאומית.

כאשר מדובר בחשדות לפשעים בשטחים, מקור הסמכות לכאורה הוא הצטרפותה של "מדינת פלסטין" לחוקת בית הדין ב-2015 (על כך ראו הרחבתי במאמרי הקודם). השאלה הראשונית המתעוררת היא האם פלסטין היא אמנם מדינה היכולה להצטרף לחוקת בית הדין, שכן החוקה פתוחה לכאורה בפני מדינות בלבד. ערכאת קדם המשפט, כאשר אישרה חקירה, העדיפה להימנע מעיסוק בפרמטרים המהותיים לקיום מדינה במשפט הבינלאומי, שהם, שטח מוגדר, אוכלוסייה קבועה, שלטון אפקטיבי ועצמאות בקיום יחסי חוץ והיא לא ניסתה להעריך עד כמה פרמטרים אלו חלים על הישות הפלסטינית. במקום זאת, בית הדין נסמך על העובדה הטכנית-פרוצדורלית שהצטרפותה של הישות הפלסטינית לחוקת בית הדין לא נתקלה בהתנגדות של המדינות החברות ועל כך שהישות הפלסטינית משתתפת באופן פעיל באספת המדינות החברות בחוקת רומא. בכך היה די, לשיטתו של בית הדין, על מנת שתתקיים סמכות שיפוט בשטח הפלסטיני. במלים אחרות, בית הדין החליף קביעה שיפוטית מהותית המבוססת על עובדות אובייקטיביות בהסתמכות על החלטה פוליטית של המדינות החברות בחוקה.

עם זאת, בית הדין לא הכריע בטענה חשובה אחרת של ישראל – שלאור הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני, אין לישות הפלסטינית סמכות שיפוט פלילית על ישראלים, גם אם הם מבצעים עבירות בשטחה. נטען כי מה שאין לפלסטינים – אין הם יכולים לאצול לבית הדין. בית הדין קבע כי מקומה של טענה זו אינו בשלב אישור החקירה וקביעת השטח בו יש לו סמכות, אלא בשלבים מאוחרים יותר של ההליכים, כאשר תיק מסוים עומד על הפרק, שאז יכולות להעלות טענת העדר סמכות מסוג זה מצד מדינות הנוגעות בדבר וגם מצד נאשמים בפני בית הדין (ראו פסקאות 129-124 להחלטה מ-2021). לכאורה, בשלב בו מבקש התובע מבית הדין להוציא צו מעצר לנתניהו ולגלנט, הוא נדרש להתמודד גם עם טענה זו של העדר סמכות על ישראלים, שלא הוכרעה קודם לכן. אולם, קאן לא התייחס לעניין כלל בהצהרתו הפומבית (ייתכן שבמסמכים שיגיש לבית הדין הוא ינהג אחרת).

סימטריה

מכאן לשגיאתו הקשה של התובע, עליה מלינים בצדק, ולא רק בישראל. ההודעה על בקשת צווי מעצר לשלושה ממנהיגי חמאס ולשני מנהיגים ישראליים, באה באותה הצהרה וכך יצרה רושם מעוות של סימטריה בין הצדדים. התובע יכול לטעון כי בהודעתו אין דבר המלמד על כך שהחשדות נגד מנהיגי הצדדים הלוחמים הם באותה דרגת חומרה, אבל בטענה כזו תהיה מידה רבה של היתממות. סביר להניח כי המטרה העיקרית לצירוף מנהיגי החמאס לראש הממשלה ושר הביטחון באותה הודעה הייתה להציג את עבודת התובע כנטולת משוא פנים כלפי מי מהצדדים.

נשיא המדינה הרצוג הגיב לצווי המעצר ותקף את האג: "מעודדים טרוריסטים, כל ניסיון ההשוואה הוא שערורייתי" pic.twitter.com/1FWygqOavS

— ישראל היום (@IsraelHayomHeb) May 20, 2024

אולם, אם בוחנים את כותרות הפשעים המיוחסים לצדדים השונים, הרושם הוא של דמיון בחומרה: מנהיגי חמאס נחשדים בהשמדה ורצח כפשעים נגד האנושות, בלקיחת בני ערובה כפשע מלחמה, ובהחזקת החטופים, אונס, אלימות מינית, עינויים, יחס בלתי אנושי ואכזרי ופגיעה בכבוד האדם כפשעים נגד האנושות או פשעי מלחמה. נתניהו וגלנט נחשדים בפשע מלחמה של הרעבת אזרחים כשיטת מלחמה, בגרימה מכוונת של סבל חמור ופגיעה חמורה בגוף ובבריאות כפשע מלחמה, בהריגה מכוונת של אזרחים ובני אדם מוגנים ורצח כפשע מלחמה, בהשמדה ו/או רצח בהקשר של הרעבה כפשעים נגד האנושות, וברדיפה ויחס בלתי אנושי כפשעים נגד האנושות.

רק כשנכנסים לפרטים, ניתן להבין כי כל האישומים נגד נתניהו וגלנט מושתתים על הטענה שהרעב בעזה הוא תוצאה מכוונת של מדיניותם. יש להבהיר כי ניתן לטעון כי ישראל יכולה הייתה לעשות יותר על מנת לאפשר לסיוע הומניטרי להיכנס לעזה. ניתן גם לבקר אמירות מתלהמות וקיצוניות של אנשי ציבור ישראליים בנושא הזה וכן את טיפולה הרפה של משטרת ישראל באזרחים ישראלים שפעלו לסיכול העברת הסיוע ההומניטרי. עם זאת, מכאן ועד הוכחה שמדובר בפשע מלחמה או פשע נגד האנושות הדרך ארוכה.

מאמר זה אינו המסגרת המתאימה לניתוח מפורט של הקשיים המשפטיים באישומים נגד נתניהו וגלנט (להרחבה בנושא זה ראו Amichai Cohen and Yuval Shany, The Prosecutor’s Uphill Legal Battle?: The Netanyahu and Gallant ICC Arrest Warrant Requests), אך חשוב לציין שאין פשע מלחמה או פשע נגד האנושות ללא כוונה לבצע פשעים כגון אלו. בהחלט ייתכן שעקב המצב ההומניטרי ברצועת עזה קיפחו רבים את חייהם ונגרם סבל גופני ונפשי לרבים אחרים, אבל האם זו הייתה כוונת ההנהגה הישראלית, להבדיל מתוצאה של קוצר ראות והערכה מוטעית של המצב בשטח? האם ניתן להוכיח קשר סיבתי בין התנהגות נתניהו וגלנט לבין התוצאה, לאור העובדה שאין חולק שישראל מתירה הכנסת סיוע הומניטרי לעזה, קל וחומר לאור השתלטות חמאס על האספקה הנכנסת לרצועה והטייתה לצרכיו? וכל זאת בלי להיכנס לכך שחמאס לא השתמש במאגריו על מנת לתת מענה לצרכי האוכלוסייה האזרחית ברצועה. יתר על כן, התובע טוען שישראל הערימה מכשולים על הכנסת סיוע הומניטרי לעזה. בדו"ח שפרסם צוות המומחים שבו נעזר התובע, הכירו חברי הצוות בכך שלישראל יש זכות על פי דיני הלחימה לדרוש סידורים טכניים שיבטיחו שלא ייכנס ציוד לחימה ושהציוד המוכנס לא יוטה לשימוש צבאי על ידי האויב, אך הדגישו שאסור להשתמש בזכות זו באופן "שרירותי". אולם, שום הסבר כיצד ישראל נהגה באופן שרירותי כביכול אינו מופיע בדו"ח. ככל שהדבר נורא, מלחמה מלווה לעיתים קרובות ברעב מאז שחר ההיסטוריה וכך גם במאה ה-21. האם התובע יכול להפנות ולו למקרה אחד של האשמה חמורה כזו של שימוש ברעב כשיטת לחימה והשמדה באמצעות רעב, בנסיבות דומות לאלה הקיימות ברצועה? הזהירות מחייבת להכיר בכך שאין בידינו את מלוא הראיות שבידי התובע, אולם מדובר במבנה עובדתי ומשפטי מרחיק לכת, והוא שונה מאוד מהקביעה הטריוויאלית שמעשי הזוועה של החמאס מהווים פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה.

מול מורכבות שאלת האחריות הישראלית, גם התנהלותו של התובע לפני מתן ההצהרה ובמהלכה מעלה שאלות ותמיהות. כפי שצוין, בין היתר על ידי מזכיר המדינה האמריקאי, התובע אמור היה לבקר בישראל ולבוא בדברים עם גורמים ממשלתיים. עוזריו של התובע היו אמורים להגיע לביקור הכנה אולם ברגע האחרון הודיעו שלא עלו על המטוס, ממש בו בזמן שקאן מסר את הצהרתו. האם לשם הבטחת מראית עין של הגינות, לא היה ראוי שהתובע יפעל כפי שתוכנן וסוכם, ישלח את אנשיו לפגישה מקדימה עם אנשי המערכת המשפטית בישראל, ויגיע בעצמו כדי לשמוע את הגורמים הישראליים ולשקול את הדברים לפני שיקבל החלטה? אחרי הכול, אפילו למשטר הטליבאן באפגניסטאן נתן בית הדין זמן רב לפני שהתובע הגיע למסקנה כי אין מנוס מהפקעת החקירה מידם. שאלה מטרידה יותר היא מה גרם לבהילות שבה שינה התובע את תוכניותיו ויצא בהצהרה? קשה להימנע מלחשוד שהיו השפעות פוליטיות מאחורי הקלעים.

גם עצם היציאה של התובע בהצהרה פומבית מעוררת שאלות. כפי שהסברתי במאמרי הקודם, צווי מעצר ניתנים לרוב בהליך סודי על מנת לא לתת התרעה מראש לחשוד משום שהתרעה כזו עלולה להקשות על ביצוע הצו. פומביות היא היוצאת מן הכלל, וניתן להצדיקה אם הפשעים נמשכים והיציאה בפומבי עשויה לסייע למניעה ואכיפה. כאשר נמסרה הודעה פומבית על הוצאת צו המעצר לנשיא רוסיה ולדימיר פוטין ובכירה רוסיה נוספת, ניתנה הנמקה לפרסום הפומבי, אך לא כן במקרה הזה, שבו הצו יצא דווקא אחרי שחל שיפור בזרימת הסיוע ההומניטרי לעזה.

אם ממשיכים בהשוואה בין המקרה הרוסי למקרה הישראלי, אפשר להצביע על הבדל מוזר עוד יותר – עיתוי הפרסום. במקרה של פוטין, נמסרה הודעה רק אחרי שערכאת קדם המשפט של בית הדין אישרה את בקשת התובע והוציאה את צווי המעצר. לעומת זאת, במקרה של ישראל יצא התובע בהצהרה על כוונתו לבקש צווי מעצר, עוד לפני שהצווים אושרו על ידי בית הדין. התובע נוטל לכאורה סיכון גדול מאוד. אם לאחר הסערה שהתעוררה, יסרב בית הדין להוציא את צווי המעצר, תיפגע יוקרתו של קאן באופן אנוש. אולי הוא בטוח שהצווים יצאו, ואם כן, הרי לנוכח קשיי הטיעון המשפטי ומורכבות הבחינה העובדתית, מתעורר החשד שביטחונו נובע מנסיבות שאינן משפטיות.

קשה להניח שבאופן מקרי הבשילו החקירות נגד סינוואר ונתניהו בדיוק באותו יום. ברור שהתובע המתין עם המקרה ה-"פשוט" יותר של זוועות החמאס, על מנת שיוכל להציג גם בקשת מעצר נגד מנהיגים ישראליים. לדעתי זו טעות קשה. על התובע היה להפריד בין הדברים. אם הוא היה יוצא קודם לכן עם הצהרה על צווי מעצר נגד מנהיגי החמאס, תוך הבהרה שהחשדות כנגד מנהיגי ישראל עוד נבחנים, לא היה נגרע דבר ממעמדו. נהפוך הוא – קאן היה נוהג אז כמשפטן אמיץ שאינו עסוק בריצוי דעת הקהל העולמית. בה בעת, הוא גם היה מחזק את מעמדו כלפי הציבור הישראלי, כשם שעשה כשביקר בישראל ונפגש עם משפחות נפגעי שבעה באוקטובר. אם מאוחר יותר, ולאחר מיצויה של בחינה ראויה, התובע היה סבור שיש מקום להוציא צווי מעצר גם נגד ישראלים, צעד זה לא היה נתפס כניסיון מעוות להשוות בין מנהיגי ישראל לבין מנהיגי החמאס – ניסיון שפגע פגיעה אנושה באמון של הציבור הישראלי ביושרתו.

קשה להאשים את התובע כרים קאן בחוסר אומץ. יש לזכור כי הוא ביקש להוציא צו מעצר נגד הנשיא פוטין, אדם שמתנגדיו נוהגים למצוא את מותם בדרכים משונות. אולם אומץ והעדר משוא פנים של תובע באים לעיתים לידי ביטוי דווקא כשלא נכנעים לציפיות פוליטיות להעניק מראית עין של שוויון, כאשר יש בדבר כדי לעוות את המציאות.

אל"ם (מיל') ד"ר לירון ליבמן, עו"ד, מגשר ומרצה במכללת ספיר, לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל והתובע הצבאי הראשי