פסק דין הסבירות הוא תוצאה בלתי נמנעת של כישלון חוקתי-משטרי ארוך שנים

שנת 2023 היא אולי השנה הסוערת ביותר בהיסטוריה של מדינת ישראל אחרי שנת 1948 בה הוקמה המדינה. הטבח האיום של השבעה באוקטובר, אסון שלא היה כמוהו בישראל, והמלחמה שבאה בעקבותיו תופסים כעת את מירב תשומת הלב הציבורית, אבל 2023 הייתה שנה סוערת במיוחד גם מבחינה משטרית. במהלך שנה זו הוצגה התוכנית של הממשלה והקואליציה לבצע רפורמה משפטית-משטרית נרחבת. כנגד הרפורמה התעוררה המחאה הציבורית הנרחבת ביותר אי פעם בישראל. ביום הראשון של שנת 2024 התקבל פסק דין מהפכני שביטל חקיקת יסוד שעברה במסגרת הרפורמה המשפטית-משטרית (בג"ץ 5658/23).

במאמר קצר זה, אני מבקשת להראות שלמרות שפסק הדין שביטל את תיקון חוק היסוד בו בוטלה עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה ושריה קשור באופן ישיר לרפורמה המשפטית-משטרית, הן הרפורמה והן פסק הדין הם שניהם תוצאה של כישלון חוקתי-משטרי ארוך שנים.

הרפורמה המשפטית-משטרית

ב-4 בינואר 2023 הציג שר המשפטים בממשלת ישראל שזה עתה נתמנתה את תוכניתו ל-"רפורמת משילות". תוכנית זו, הן עבור תומכיה והן עבור מתנגדיה, שמה במרכזה את אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל.

התומכים ברפורמה, שיוצגו בעיקר על ידי שר המשפטים, יריב לוין, ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת שמחה רוטמן, טענו כי אופייה הדמוקרטי של ישראל נשלל או נפגע קשות על ידי בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה ושומרי סף אחרים, אשר מונעים מהממשלה ומהכנסת לממש את "רצון העם". כדי לתקן זאת ולחזק את הדמוקרטיה הישראלית, כך טענו, הם קידמו חמישה תיקונים חקיקתיים מרכזיים, שכולם נועדו להחליש את כוחם של הרשות השופטת ושל הייעוץ המשפטי לממשלה כאמצעים לאיזון הרשות המבצעת.

בעיני מתנגדי הרפורמה, השינויים המוצעים היו בלתי דמוקרטיים באופיים. המתנגדים טענו כי ישראל לא תיחשב עוד לדמוקרטיה, שכן אימוץ הרפורמה יוביל לממשלה חסרת כל רסן. הרי גם ללא תיקוני הרפורמה יש לרשות המבצעת בישראל סמכויות יוצאות דופן בהשוואה למקובל ברוב הדמוקרטיות המתוקנות. הממשלה בישראל שולטת למעשה בפרלמנט ובסדר היום של המחוקק (כולל חקיקת חוקי יסוד, כפי שיוסבר להלן), והיא פועלת ללא האיזונים והבלמים הקיימים בדמוקרטיות אחרות, כגון חוקה פורמלית, שני בתי פרלמנט, וטו נשיאותי על חקיקה, מבנה פדרלי, בחירות אזוריות וכו'.

הבעיה בחוקי היסוד

הרפורמה המשפטית-משטרית הייתה אמורה להיות מיושמת בשורה של תיקונים סטטוטוריים לחוקי היסוד של ישראל. אולם, בחקיקה הישראלית אין למונח "חוק יסוד" משמעות פורמלית המבדילה אותו מכל חוק אחר. בישראל אין חוקה שלמה ואין אפילו חוק הקובע את הכללים לחקיקה ולתיקון נורמות חוקתיות. כמו כן, אין נורמה פורמלית המבדילה בין הליך החקיקה של חוקים רגילים לבין חוקים חוקתיים. חוסר פורמליות זה הוא תוצאה של מסורת של חקיקת פרקים מהחוקה המתגבשת כחוקי יסוד, מבלי שמסורת זו עצמה נחקקה כראוי (ראו רונית לוין-שנור, "מה שהיה נכון לעבר, איננו נכון עוד – כנסת זו אינה מחזיקה עוד בסמכות לחוקק חוקי יסוד מכוחה של 'החלטת הררי'"). כפי שציין השופט עמית בפסק הדין בעניין ביטול עילת הסבירות: "החוקה הישראלית היא גמישה בצורה קיצונית, כמעט חסרת חוליות, באופן המאפשר לה לזכות באליפות העולם בהתעמלות קרקע לחוקות".

בעוד שבמשך שנים רבות נחקקו חוקי יסוד בהסכמה רחבה ורק לעתים רחוקות תוקנו, בעשור האחרון חלה הידרדרות מתמשכת בנוהג זה, שכן קצב התיקונים איבד שליטה והמנהג של גיבוש הסכמה רחבה נזנח. חוקי יסוד שימשו לעתים קרובות לפתרון סוגיות פוליטיות קונקרטיות. לשם המחשה, שיעור התיקונים הממוצע בין 2014 ל-2022 (לא כולל התיקונים בכנסת ה-25) עמד על 2.9 שינויים בשנה, לעומת 1.5 שינויים בשנה בממוצע בשנים 1958 ל-2014 (על בסיס נתונים מתוך עמיר פוקס, "השינויים התכופים בחוקי היסוד"). יתר על כן, חוקי יסוד נחקקו או תוקנו על סמך הצבעת חברי הקואליציה בלבד, ומכאן ללא הסכמה החוצה את קווי הקואליציה-אופוזיציה. כך, אם ממשלה מכהנת מנצלת את הרוב המובטח לה בכנסת, היא יכולה, כמעט בן לילה, לחוקק כל חוק יסוד שהיא מעוניינת בו, לכאורה, גם אם הוא מביא לפגיעה קשה באופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

הגבלת הסבירות בחקיקת יסוד

הרפורמה כללה, כאמור, חמישה תיקונים משפטיים-משטריים מרכזיים: מתן שליטה מוחלטת לממשלה על מינוי שופטים לכל הערכאות; מניעת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד; הגבלה חמורה של הביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת ומתן אפשרות לכנסת "לעקוף" את השפעת הביקורת השיפוטית באמצעות פסקת התגברות ברוב המובטח לממשלה בכנסת; צמצום משמעותי בתפקידם של היועץ המשפטי לממשלה והיועצים המשפטיים למשרדי הממשלה כשומרי סף ומניעת ביקורת שיפוטית על הממשלה ושריה מטעמים של חוסר סבירות.

במהלך תשעת החודשים הראשונים של 2023, הממשלה אשר שולטת בבית המחוקקים החד-ביתי (הכנסת), דחפה ככל יכולתה את חקיקת הרפורמה. עם זאת, הממשלה נתקלה בהתנגדות ציבורית חסרת תקדים כאשר במשך יותר מ-39 שבועות, מחו ישראלים נגד הרפורמה ופעלו לשבשה ככל יכולתם.

ברם, למרות המחאה הציבורית ההמונית, למרות התנגדותם של מומחים משפטיים, כלכליים, ביטחוניים רבים ולמרות החלטתם של חיילי מילואים בחיל האוויר וביחידות אחרות שלא להמשיך להתנדב לשירות מילואים אם הרפורמה תחוקק, עברה הגבלת הסבירות ב-24 ביולי 2023 כתיקון לסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. על פי התיקון, שום בית משפט, לרבות בג"ץ, אינו רשאי לדון בסבירות של החלטה כלשהי של הממשלה, של ראש הממשלה או של כל שר אחר ואינו רשאי ליתן צו בעניין האמור על יסוד חוסר סבירותו לכאורה. בתיקון נקבע כי "החלטה" של הממשלה וחבריה היא כל החלטה – לרבות החלטה הנוגעת למינויים או החלטה להימנע מהפעלת סמכות כלשהי.

הסכנה המיידית שהייתה גלומה בתיקון הגבלת הסבירות היא בתחום השחיתות, הן בשימוש (או ליתר דיוק בשימוש לרעה) בכספי ציבור והן בתחום המינויים הממשלתיים (אם במינוי נושאי משרה לא ראויים ואם בהדחת נושאי משרה ראויים מתפקידם). האיום המיידי עלול היה להיות החלטה של ממשלה לפטר את היועצת המשפטית לממשלה, העומדת בראש התביעה הכללית, ולהחליפה ביועץ "נוח" שיכול היה, למשל, לעצור את משפטו של ראש הממשלה בנימין נתניהו. חשש נוסף היה שבית המשפט לא יוכל להתערב בסירובו של שר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. הסכנה הכללית והמתמשכת יותר בתיקון הייתה שמחיקת הסבירות כאמת מידה משפטית תיתפס בעיני הממשלה ושריה כרישיון כללי לפעול בחוסר סבירות. המשמעות המשפטית העיקרית של הסבירות שהייתה שנויה במחלוקת, היא החובה לתת משקל ראוי לכל השיקולים הרלוונטיים לפי תכלית ההסמכה שניתנה לרשות ("סבירות איזונית"). במלים אחרות, האיסור להתעלם (באופן גורף או במידה הסבירה) משיקולים שחובה לשקול. עם זאת, עילת הסבירות רחבה הרבה יותר מן הסבירות האיזונית ותחומי התפרשותה נתונים לפרשנות שיפוטית. תיקון הגבלת הסבירות אף היה מחליש את כוחם של יועצים משפטיים בכל דרגי הממשלה לרסן החלטות בלתי חוקיות, מושחתות ופוליטיות, שכן אחד הכלים המרכזיים לריסון החלטות ומעשים כאלה הוא אזהרה של היועצים המשפטיים כי ההחלטה המנהלית עשויה להיפסל על ידי בתי המשפט בעילה של חוסר סבירות קיצונית. תהליך חיוני זה של הפחתת השחיתות המוסדית (כמו גם האישית) בתוך הרשות המבצעת עצמה (כלומר, לפני הגיעה לבחינה בבית המשפט), בוטל על ידי תיקון חוק היסוד, ובמקומו לא הוצב אמצעי חלופי.

פסק הדין בעניין הסבירות

מייד לאחר שעבר תיקון חוק היסוד להגבלת הסבירות, הוגשו מספר עתירות נגד חוקתיותו. באחד בינואר 2024 נתן בית המשפט העליון את פסיקתו המונומנטלית (המשתרעת על פני יותר מ-700 עמודים). פסק הדין בעניין הסבירות הוא מקרה ראשון מסוגו בו התקבלה ההכרעה בהשתתפות כל 15 שופטיו של בית המשפט העליון.

בפני בית המשפט העליון עמדו השאלות הבאות:

• האם הכנסת, כרשות מכוננת, מוגבלת בסמכויותיה לחוקק חוקי יסוד?

• בהנחה שסמכותה המכוננת של הכנסת אכן מוגבלת, האם בית המשפט מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד והאם הוא יכול לקבוע שהכנסת חרגה מסמכותה המכוננת בחקיקת חוק יסוד?

• בהנחה שלבית המשפט העליון יש סמכות לקבוע שהכנסת חרגה מסמכותה המכוננת בחקיקת חוק יסוד, האם חרגה הכנסת מסמכותה זו בתיקון חוק היסוד אשר ביטל את עילת סבירות ביחס להחלטות הממשלה וחבריה, והאם החריגה מחייבת הכרזה על בטלות התיקון החוקתי?

מתוך 15 שופטים, רק השופטים נעם סולברג ודוד מינץ שללו הן את קיומן של מגבלות על הסמכות המכוננת והן את סמכותו של בית המשפט לבחון את חוק היסוד. 13 השופטים האחרים הכירו בתשובה חיובית לשתי השאלות הראשונות, עם שונות מסוימת בנוגע לסוג המגבלות המוטלות על הכוח המכונן, אך הכל הסכימו כי מגבלות אלו עוסקות בעיקרן באופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (יודגש כי גם לדידו של השופט יוסף אלרון בכוחו של בית המשפט לקבוע כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסכות המכוננת, אך זאת רק במסגרת "חריג צר המתייחס רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד"). בקרב שופטי הרוב, קיימת גם שונות באשר להיקף הסמכות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית וכן בנוגע למקור הלגיטימציה לסמכותו זו. המקורות אליהם התייחסו השופטים כמקורות לסמכות נשענים בעיקרם על "הנתונים החוקתיים": רכיבי היסוד של המשפט החוקתי הישראלי כפי שהתפתח מאז קום המדינה בחקיקה ובפסיקה, היינו תוכן חוקתי שנלמד באמצעות התבוננות במציאות המשפטית הישראלית (להבדיל מעיני רוחו של השופט); מגילת העצמאות; חוקי יסוד קיימים (כגון סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה וסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת).

מבין שופטי הרוב שקבעו כי בסמכות בית המשפט העליון לפסול חקיקת יסוד, שמונה שופטים מצאו את התיקון לחוק בלתי חוקתי והצהירו על בטלותו. נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, אסתר חיות, הסבירה כי תיקון חוק היסוד המבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות כלל החלטות של הדרג הממשלתי הנבחר פוגע פגיעה קשה ביותר בעיקרון הפרדת הרשויות ובעיקרון שלטון החוק "שהינם שניים מהמאפיינים החשובים ביותר של שיטתנו הדמוקרטית. פגיעה כזו בלב ליבו של הנראטיב המכונן שלנו אינה יכולה לעמוד". השופט יצחק עמית הבהיר כי יש לבחון את תיקון הסבירות לאור "הגרעון הדמוקרטי שבו נמצאת המדינה, אשר חסרה 'מנועי דמוקרטיה' שקיימים במדינות רבות בעולם ושתורמים לביצורו של היסוד הדמוקרטי", ולפיכך "התיקון לחוק היסוד שבגדרו בוטלה עילת הסבירות בכל הנוגע להחלטות הממשלה ושריה, צועד בכיוון ההפוך ומעצים עוד יותר את כוחה של הרשות המבצעת. לנוכח הגרעון הדמוקרטי במדינת ישראל, ובהינתן שעילת הסבירות היא מקור מרכזי לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות".

שלושה שופטים מצאו כי ניתן לפרש את התיקון באופן שהשפעתו על אופייה הדמוקרטי של ישראל תהיה מתחת לרף אי-החוקתיות. הפרשנות שאימצו שופטים אלו – לפיה החוק חל רק על רכיב מסוים של עילת הסבירות (מבחן האיזון בין השיקולים) – היא בעייתית. הן במהלך הליך החקיקה והן בדבריו בעל פה בפני בית המשפט, הסביר חבר הכנסת רוטמן בבירור כי כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק היא לשלול את עילת הסבירות לחלוטין. לשלושת השופטים, אלכס שטיין, יעל וילנר וגילה כנפי-שטייניץ, הנחשבים בדרך כלל לשמרנים, היה חשוב ביותר להימנע מהצעד הדרסטי של ביטול חקיקת יסוד. אימוץ הפרשנות הצרה, המנוגדת לכוונתו המפורשת של המחוקק, סותר לכאורה את מחויבותם לדרך פרשנות מקורנית יותר, הנסמכת על לשון החוק ו/או על כוונתו של המחוקק (סתירה זו בולטת במיוחד אצל השופט שטיין בעל הנטייה לגישה פורמליסטית).

תוצאה בלתי נמנעת

בפסק הדין בעניין הסבירות הכריז אפוא בית המשפט העליון על הרכיב הראשון שעבר ברפורמה המשפטית-משטרית כתיקון חוקתי בלתי חוקתי. חשוב מכך, בהחלטה ברוב סוחף, קבע בית המשפט העליון בבירור לא רק את קיומם של גבולות לסמכות הכנסת כאספה מכוננת, אלא גם את סמכותו להכריז על חוקי יסוד כבלתי תקפים. ההחלטה זו של בית המשפט מעוררת, כמובן, שאלות ודילמות רבות, אבל תקוותי היא שבמקום להוביל לפילוג נוסף בחברה הישראלית, יעודד פסק הדין בעניין הסבירות את כל חלקי החברה הישראלית לעשות חשיבה מחדש על מבנה הדמוקרטיה הישראלית.

נקודת פתיחה טובה לחיזוק הדמוקרטיה הישראלית מצויה ביצירת מנגנון משותף לחברי הקואליציה והאופוזיציה, שיכין את חוק יסוד: ההליך החוקתי בו ייקבע כיצד יחוקקו נורמות חוקתיות. חקיקה חשובה זו תאפשר להעמיד את החלטת בית המשפט הנוכחית במקום הנכון – החלטה שהיא תוצאה בלתי נמנעת של כישלון ארוך שנים לכונן כראוי את המוסדות המחזיקים את הדמוקרטיה הישראלית על כנה.

ד"ר רונית לוין-שנור היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב