"מצב חריג" – מה בין קרל שמיט לפסק הדין בעניין הסבירות?

"בימים אלה, בחלוף 75 שנה מאז אותו רגע היסטורי של הכרזת העצמאות, מרחפות מעל מדינת ישראל סכנות קיומיות, מחוץ ומבית. בעוד שורות אלה נכתבות, ומאז הטבח הנוראי ומעשי הזוועות של יום 7 באוקטובר, מדינת ישראל נתונה במלחמה עקובה מדם נגד אויב ברברי שקם עלינו לכלותנו. על סכנות אלה שמחוץ נגבר ביד חזקה ובזרוע נטויה.

הדמוקרטיה הישראלית נתונה בימים אלה בסכנה מבית, והיא מגולמת בתיקון לחוק-יסוד: השפיטה – שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי במדינת ישראל".

שופטת בית המשפט העליון ענת ברון

לאחר ששר המשפטים יריב לוין הציג את תוכניתו לבצע רפורמה משפטית-משטרית, פרץ משבר חוקתי שלא היה כמותו בישראל. המשבר החוקתי גרר בעקבותיו מאבק חברתי עז בין מתנגדי הרפורמה לתומכיה. במהלך אותו מאבק חברתי, הציע פרופ' מני מאוטנר הבחנה בין "הזמנים הרגילים" בחייה של מדינה לבין "הזמנים הרעים", בהם "אין רלוונטיות לכללים משפטיים רבים" ונדרשים "כללים חדשים" (מני מאוטנר, "תורת המשפט של הזמנים הרעים").

פרופ' מאוטנר למעשה הדהד בדבריו אלו את התפיסה המשטרית של "מצב חריג" (גרמנית: Ausnahmezustand; אנגלית: State of Exception), אותה הגה המשפטן הגרמני קרל שמיט: "מצב חריג" הוא מצב חירום קיצוני בו הריבון יכול להשעות את שלטון החוק ואת הזכויות החוקתיות, ולפעול מתוקף סמכות בלתי מוגבלת ללא כל הגבלה חוקית על כוחו. ב-"מצב חריג" המשפט איננו חל, ונערך מאבק כוח טהור בין "ידיד" לבין "אויב".

מתוקף התפיסה הזו, הצדיק מאוטנר הצדיק את ההפרעות לנאומו של יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת שמחה רוטמן, שהוזמן לנאום בכנס באוניברסיטת תל אביב. למרות הפגיעה בזכותו של רוטמן להתבטא ובזכותם של המשתתפים בכנס לשמוע את דבריו ולגבש דעה אוטונומית לגביהם, הסביר מאוטנר כי מדובר במצב "בלתי שגרתי" בו מניעת חופש הביטוי מנבחר ציבור כמו רוטמן עשויה להיחשב מתבקשת ואף ראויה:

"צריך להניח שהכללים הרגילים, שהתאימו למצב השגרתי, הרגיל, אינם מתאימים עוד, ונדרשת כעת חשיבה חדשה שתתאים למצב הבלתי שגרתי שאנחנו נתונים בו. בהמשך לכך, דברים שלא היינו יכולים להעלות בדעתנו במצב הרגיל (כאמור, למשל תמיכה באי-ציות אזרחי, מניעת חופש הביטוי מאלו הקמים על המשטר בדרך של הפרעה לביטוי שלהם) עשויים להיחשב מתבקשים וראויים. ייתכן שמניעת חופש הביטוי מאדם כמו רוטמן (בדרך של אי הזמנתו ובדרך של יצירת רעש כאשר הוא מדבר) צריכה להיחשב מעין מקבילה של אי-ציות אזרחי".

לדעתי, שמונת השופטים שקבעו שיש לפסול את תיקון חוק היסוד בעניין הסבירות (בג"ץ 5658/23), עשו זאת משום שסברו שמדובר ב-"מצב חריג" בו עליהם לצאת ממגבלות החוק, לקחת סמכות בלתי מוגבלת לעצמם, ולנקוט בצעד קיצוני ויוצא דופן. שופטים אלו כמו העבירו את המסר הבא: "אנחנו במצב חריג, ובמצב כזה מוצדק לנקוט בצעדים חריגים" (כך, למשל, הסבירה השופטת דפנה ברק-ארז כי "המקרה שבפנינו הוא יוצא דופן במידה המצדיקה התערבות יוצאת דופן").

אני סבור שדעת הרוב כה לוקה מבחינה משפטית עד שלא מופרך להניח כי כלל אין מדובר בהחלטה משפטית אלא בהחלטה פוליטית ותו לא. דעת הרוב בעניין הסבירות היא, להערכתי, הפסיקה הפוליטית ביותר בהיסטוריה של בית המשפט העליון, ונכון יותר לנתחה בכלים של מדע המדינה וסוציולוגיה מאשר בכלים של המשפט. הרי מבחינה משפטית קיים מרחק עצום בין התיקון בעניין עילת הסבירות לבין הסטנדרט המחמיר שנקבע בעניין חוק הלאום לפסילת חקיקת יסוד: "חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים" וכן "המכונן אינו רשאי לשלול – להלכה או למעשה – את קיומה של המדינה כ'יהודית ודמוקרטית'" (בג"ץ 5555/18). האם אפשר לטעון ברצינות כי ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה וחבריה "שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית"? ואולם, זה בדיוק מה שטענו שמונת השופטים.

היו מקרים ספורים בעולם שבהם בתי משפט עליונים או חוקתיים פסלו תיקונים חוקתיים גם ללא פסקת נצחיות שקבעה הרשות המכוננת בחוקה. ברם, פסילות אלו לרוב עסקו בעניינים רבי חשיבות כגון הליך בחירת השופטים. פסילת תיקון חוקתי בנושא אזוטרי כמו ביטול הסבירות ביחס להחלטות הממשלה ושריה היא חריגה בכל קנה מידה עולמי ובייחוד משום שכל העילות המנהליות האחרות נותרות על כנן, שאין מניעה להתאים עילות קיימת (כמו עילת המידתיות) למצב החדש או לנסח עילות חדשות, ושעילת הסבירות האיזונית הרחבה, שאין כמותה בשום מדינה בעולם, עודנה חלה ביחס לדרג הפקידותי ואף לדרג מנהלי נבחר שאינו הממשלה (כמו, למשל, ראשי ערים).

הצעד החריג – פסילת חקיקת יסוד – שנפסק בדעת הרוב, מעיד, לדעתי, על עוצמת החרדה בקרב שופטי הרוב. השופטת ענת ברון טוענת כי התיקון בעניין הסבירות הוא סיכון קיומי מבית ואף יוצרת אנלוגיה בינו לבין הסיכון הנשקף לישראל מצד החמאס (וראו את השימוש החוזר ונשנה של שופטי הרוב במילים "סכנה" ו-"מסוכן" בהקשר של תיקון חוק היסוד). פסיקתם של שופטי הרוב אף מלמדת על גישה מתנשאת כלפי נבחרי הציבור וכלפי המוסדות הדמוקרטים. חשוב להזכיר כי עוד בטרם הפסיקה בעניין הסבירות, היוותה ישראל מקרה יוצא דופן בכל קנה מידה בכמות הכוח שנטל בית המשפט העליון לעצמו, וזאת ללא הסמכה מהעם וללא לגיטימציה ציבורית מספקת. ואם זה לא היה מספיק ברור עד כה, הגיעו הפסיקות המהדהדות בעניין הסבירות והנבצרות (באותו שבוע!) והבהירו לאיזה מצב מסוכן הדרדרנו.

הרצון להעביר מסר פוליטי חד משמעי, לצד מתאר הנמקה חלש (ויהיר) בדעת הרוב, הובילו לקרע חסר תקדים בבית המשפט העליון (ההחלטה לפסול את חקיקת היסוד התקבל ברוב של שמונה מול שבעה שופטים). נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, אסתר חיות, משאירה אחריה בית משפט עליון מקוטב מאי פעם, ו-"מוכתם" בפסיקה שנויה במחלוקת שהושגה ברוב קטן, שלמעשה כבר אינו קיים לאחר פרישתה ופרישת ברון.

פסק הדין בעניין הסבירות קבע באופן חד משמעי כי לשופטי בית המשפט העליון, ולהם לבדם, יש את זכות המילה האחרונה בכל דבר ועניין, והעם אינו יכול להחזיר, באופן חוקי, את הכוח הריבוני לעצמו, ואף אינו רשאי לעשות זאת. רק שופטי בית המשפט העליון רשאים לפרש את מגילת העצמאות, שהפכה למסמך משטרי-משפטי מחייב שמצוי מעל כל חקיקה חוקתית ושאינו ניתן לשינוי על ידי העם. ורק שופטי בית המשפט יכולים "לגלות" את הערכים שנקבעו במגילת העצמאות המחייבת. העברת הכוח הריבוני מהעם לידי שופטי בית המשפט העליון, המאמצת הלכה למעשה את תפיסת "המצב החריג" של שמיט, העבירה את מדינת ישראל משלטון דמוקרטי לשלטון יוריסטוקרטי. ברי שזהו לא מצב יציב היכול להחזיק לאורך זמן, והפסיקה הזו עוד תוביל אותנו לסדרה של משברים חוקתיים וחברתיים שאחריתם מי ישורנה.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים