"רוח האתוס הפתוח למצוקת השכן האינדיבידואל" – מי האשם האמיתי בענישה המקלה כלפי שב"חים?

הפיגוע אתמול ברעננה בוצע על ידי אחמד זידאת ומחמוד זידאת, שני שוהים בלתי חוקיים (שב"חים) מהכפר בני נעים הסמוך לחברון. שני המחבלים, קרובי משפחה, נעצרו כמה וכמה פעמים בשנים האחרונות, לאחר שנכנסו לישראל בניגוד לחוק.

אולם, למרות שמדובר בשני רצידיביסטים (עבריינים מועדים), שאף ביצעו עבירות פליליות נוספות מלבד שהייה לא חוקית בישראל, נגזרו עליהם עונשים מגוחכים בבתי המשפט הישראלים.

בשנת 2021, נתפס אחמד זידאת בן ה-25 בשהייה בלתי חוקית בישראל לאחר שכבר הורשע פעמיים בעבר בעבירה זו (לצד הרשעות בעבירות נוספות). ברם, בית המשפט השלום בבאר שבע שהרשיע אותו בעבירת שהייה בלתי חוקית בפעם השלישית, גזר עליו רק תשעה ימי מאסר בפועל על עבירה זו (סך הכל נגזרו על אחמד שלושה חודשים ותשעה ימים של מאסר בפועל לאחר שמאסר על תנאי תלוי ועומד של שלושה חודשים מהרשעה קודמת, הופעל בהרשעה זו).

גזר הדין בעניינו של אחמד זידאת

בדיון בבית המשפט הסביר אחמד זידאת לשופט מדוע שוב ביצע עבירה של שהייה בלתי חוקית: "מבקש מבית המשפט לשחרר אותי כי היד שלי כואבת לי לא נורמלי ולא מתפקדת בצורה רגילה. אני נכנסתי לישראל כדי לאכול, אין לי מה לאכול, חוץ מזה הרשות הפלסטינית מבקשת אותי בגלל כסף אני חייב לאנשים כסף והמשטרה מחפשת אותי. אבקש רחמים".

הסיפור של המחבל השני, מחמוד זידאת בן ה-44, מדהים אף יותר. בחודש מאי האחרון נתפס מחמוד כשהוא שוהה בישראל בלי היתרים, הועמד למשפט והורשע. על אף שהייתה זו הרשעתו השביעית בעבירת שהייה בלתי חוקית (לצד הרשעות בעבירות נוספות), גזר עליו בית המשפט השלום בבאר שבע מאסר בפועל של עשרים ימים בלבד!

גזר הדין בעניינו של מחמוד זידאת

בדיון בבית המשפט אמר מחמוד זידאת לשופט: "נכנסתי לישראל רק כדי לתת מזון לילדים שלי. אין לי אפשרות לעבוד, אין עבודה בשטחים, אין מי שיעזור לי. אני מבקש מבית המשפט להסתפק בתקופת המעצר ולאפשר לי לראות את הילדים שלי כדי להכין אותם לקראת החג לפחות. אני מכבד את בית המשפט, תודה".

ושופט השלום, רחמן בן רחמנים, לא רק שהסתפק במאסר של עשרים יום בלבד, אלא גם ניכה מהם את סך הימים בהם ישב העבריין המועד במעצר.

חוק הכניסה לישראל קובע כדלהלן: "נכנס לישראל, או יושב בה, בניגוד לחוק… דינו – מאסר שנה" (סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל). אבל גם אם המחוקק קבע אורך ענישה מקסימלי של שנה על עבירת שהייה בלתי חוקית, איך הגיעו בתי המשפט לגזור מאסרים של ימים ספורים על עבירה זו, ועוד במקרים של עבריינים מועדים כמו אחמד ומחמוד זידאת?

אפשר להאשים את בית המשפט השלום בבאר שבע בסלחנות כלפי שב"חים, ויש לבית משפט זה, כמו גם לבתי משפט שלום אחרים ברחבי הארץ, מידה של אשמה ביחס המקל לענישה על שהייה בלתי חוקית, אבל האשם האמיתי אינו נמצא בערכאות הנמוכות כי אם בבית המשפט העליון.

ענישה על עבירות שב"ח בעשור הראשון של המאה ה-21

במהלך עשור הראשון של המאה ה-21 ננקטה גישה מקלה בענישת שב"חים בכל מחוזות הארץ מלבד במחוז אחד – מחוז דרום.

בשנים 2006 עד 2009 הסתפקו בתי משפט השלום במחוזות ירושלים, המרכז, תל אביב, חיפה והצפון, במתן עונשי מאסר על תנאי לעבירות שהיה בלתי חוקית וכאשר הטילו עונש מאסר בפועל, לרוב היה זה מאסר של 15 עד 45 ימים בלבד. גזרי דין מקלים אלו ניתנו גם במקרים בהם היו לשב"חים הרשעות קודמות בעבירות שהיה בלתי חוקית ו/או עבר פלילי נכבד. לעומת זאת, באותם שנים, נהגו בתי משפט השלום במחוז דרום להטיל שלושה חודשי מאסר על עבירות שב"ח.

וכאשר בתי משפט השלום במחוז דרום היו מקלים בענישה עם מבצעי עבירת שב"ח, והמדינה הייתה מערערת, בית המשפט המחוזי בבאר שבע היה נוהג להחמיר את הענישה. בערעורים על הרשעות בשהייה בלתי חוקית שנידונו בפני בית המשפט המחוזי בבאר שבע בין 2004 ל-2009, הוחמרה הענישה מ-30 ימי מאסר לשלושה עד חמישה חודשי מאסר, וזאת גם במקרים של שב"חים שהיו חסרי עבר פלילי ושלא ביצעו עברות נלוות לעבירת השהייה הבלתי חוקית.

ואז הגיע פסק דין פראגין.

הלכת פראגין

מוחמד פראגין נתפס בשהות בלתי חוקית בישראל, הועמד לדין ובית משפט השלום בקרית גת (אחד מבתי משפט השלום במחוז דרום) גזר עליו עונש מאסר בפועל למשך 15 ימים ועונש מאסר על תנאי שלושה חודשים. המדינה ערערה, ובית המשפט המחוזי בבאר שבע קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשו של המערער, והאריך את עונש המאסר בפועל לשלושה חודשים. פראגין ביקש רשות ערעור ובית המשפט העליון נתן רשות זו, וקיבל את הערעור בחלקו (רע"פ 3173/09).

שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין הסביר בפסק דינו כי "רוח האתוס הפתוח למצוקת השכן האינדיבידואל, גם אם הוא משתייך לישות שמתוכה מטעימים אותנו מרורים, אינה אובדת". ובמסגרת אותו אתוס למצוקת השכן האינדיבידואל, פסק רובינשטיין כי "בהנחה שהמדובר בשהיה שניה בישראל שלא כדין... העונש הראוי הוא עונש מאסר בפועל, למעט במקרים שנסיבותיהם האישיות חריגות, כגון חולי אקוטי במשפחת הנאשם. אין בכך כדי למנוע מן התביעה להעמיד לדין גם על שהיה ראשונה שלא כדין, אך במקרים כאלה, אם אין נלוות אליהם עבירות אחרות, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהיה קצרה מאוד בישראל, ניתן להסתפק במאסר על תנאי, תוך החתמת הנאשם על התחייבות כספית שלא לחזור על המעשה, ותוך שילוחו לשטחי הרשות ללא שיהוי. כאמור, בשהיה שניה שלא כדין העונש הראוי הוא מאסר בפועל, לשם הרתעה, ואורכו צריך להיגזר מנסיבות המקרה והנאשם, כך שיחוש שהדבר אינו כדאי ועם זאת, יובאו בחשבון נסיבות המצוקה. ברי כי עבירות נלוות יאריכו את תקופת המאסר בהתאם לחומרתן, ולמשל במקרה של זיוף או התחזות אין כל מניעה מתחילה מהטלת מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח, של חודשים ממושכים, וכן מאסר על תנאי וקנס. לגבי עבירות חוזרות ונשנות, ובודאי לגבי מי שמאסר על תנאי תלוי כנגדו, ניתן כמובן להחמיר יותר ולהפעיל את המאסר על תנאי בצורה מתאימה. פשיטא כי איננו עוסקים כאן בעבירות בטחוניות, שהענישה לגביהן היא בסדרי גודל אחרים. כללם של דברים לגבי שוהים בלתי חוקיים: יפה לענייננו גישה הדרגתית, תוך מתן סיכוי ל"הפקת לקחים", מן הקל אל הכבד ואל הכבד ממנו, לפי הנסיבות".

כלומר, בית המשפט העליון לא רק שלא אימץ את הגישה המחמירה של בתי המשפט במחוז דרום כלפי עבירת שהייה בלתי חוקית – מה שהיה מחייב גם את בתי המשפט בשאר המחוזות לאמץ ענישה מחמירה יותר כלפי שב"חים – אלא ביטל אותה הלכה למעשה. במילים אחרות, למרות שהענישה "המחמירה" ביותר כלפי עבירת שב"ח בעשור הראשון של המאה ה-21 הייתה רק שלושה חודשים (רבע מטווח הענישה המקסימלי שקבע המחוקק), החליט בית המשפט העליון שזה יותר מדי וקיבע נורמה של ענישה מקלה בהלכת פראגין.

ואכן, המדיניות המקלה כלפי עבירת שהייה בלתי חוקית התקבעה כנורמה הנוהגת. בין 2009 ל-2012, ל-12 אחוזים מהמורשעים בעבירה זו ניתנו עונשים שאינם כוללים מאסר בפועל, ל-44 אחוזים מהם ניתנו עונשי מאסר בפועל של פחות מחודש ימים, ורק ל-9 אחוזים מהם ניתנו עונשים כבדים ממאה ימי מאסר. חשוב לציין כי מדגם זה, המבוסס על 1,359 גזרי דין ביחס לעבירות שב"ח (ועבירות אלו בלבד), כלל גם נאשמים רצידיביסטים, נאשמים שהועמדו לדין בגין כמה אירועי שב"ח, ונאשמים שהיה תלוי ועומד נגדם מאסר על תנאי.

תיקון 113 לחוק העונשין

בינואר 2012 העבירה הכנסת את תיקון 113 לחוק העונשין (החוק נכנס לתוקף רק ביולי של אותה שנה). מטרת תיקון החוק הייתה "לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת הדין ולצמצם את פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים, אך זאת תוך הותרת שיקול הדעת בידיו בקביעת העונש הסופי" (מתוך הצעת החוק לקריאה ראשונה). כלומר, הכנסת באה להגביל במידת מה את שיקול הדעת השיפוטי בענישה ("הבניית שיקול הדעת בענישה"), ליצור מגמה כללית של האחדה בענישה ביחס לעבירות דומות שנעשו בנסיבות דומות, תוך השארת אפשרות לשופט להתייחס לנסיבות האישיות של נאשם אינדיבידואלי.

תיקון החוק קבע כי העיקרון המנחה בענישה הוא עיקרון ההלימות – קרי "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם". אני מניח שלקורא שאינו משפטן יחס זה נשמע מובן מאליו, אבל ההלימות לא נתפסה כעיקרון מנחה בענישה בטרם חקיקת התיקון. עיקרון ההלימות מבטא את עיקרון הגמול – מידה כנגד מידה. כלומר, למרות שהדבר לא נכתב ברחל בתך הקטנה, ניכר כי בתיקון 113 לחוק העונשין ניסתה הכנסת לא רק לצמצם את פערי הענישה ביחס לעבירות דומות אלא גם להנחות את השופטים לעבר גישה מחמירה יותר לענישה (וראו דבריו של השופט רובינשטיין בעניין סעד, ע"פ 8641/12).

מעניין לציין כי למרות שבפסק דין פראגין יצר בית המשפט העליון נורמה מקלה כלפי עבירת שהייה בלתי חוקית, טען פרופ' אורן גזל-אייל כי על בסיס כללי הענישה שנקבעו בתיקון 113 לחוק העונשין, מתחם הענישה שיצר בית המשפט העליון בעניין פראגין כלפי עבירת שב"ח, הוא שגוי ומחמיר יתר על המידה עם מבצעי עבירה זו (ראו אורן גזל-אייל, "מתחמים לא הולמים: על עיקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם").

הלכת אלהרוש

בפסק הדין בעניין אלהרוש, אשר ניתן בדצמבר 2014, שונתה ההלכה שנקבעה בעניין פראגין ביחס לענישת שב"חים, כך שתתאים לכללים שנקבעו בתיקון 113 לחוק העונשין (רע"פ 3677/13).

השופט סלים ג'ובראן הגדיר את מתחם הענישה החדש באופן הבא: "מצאתי שיש לקבוע את מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח לצרכי פרנסה, שנעברת לראשונה, בהיעדר עבירות נלוות, באופן הבא: עונש מאסר שנע בין מאסר על תנאי לבין מאסר בפועל למשך חמישה חודשים, כאשר חמישה חודשים אלה יכללו הן את תקופת התנאי והן את תקופת המאסר בפועל. בנוסף אני סבור כי יש לקבוע מתחם עונש לקנס שנע בין 0 ש"ח לבין 2,000 ש"ח. אם לנאשם יש עבר פלילי, ובכלל זה עבירות שב"ח, ניתן יהיה להתחשב בכך במסגרת גזירת העונש 'בתוך המתחם'". ביחס לעבריינים רצידיביסטים, ציין ג'ובראן, בקיצור נמרץ, כי "כאשר העבירה נעברת יותר מפעם אחת, ניתן להתחשב בכך 'בתוך המתחם'; וניתן גם לערוך מתחם עונש הולם שונה – ושיקול הדעת בעניין זה נתון לבית המשפט הדן".

כלומר, על פי הלכת אלהרוש, אם פלסטיני נתפס שוב ושוב בעבירות שב"ח, אז בסדר הדברים הרגיל השופט הדן לא יקבע לו מאסר מחוץ למתחם הענישה שהגדיר ג'ובראן, אבל יוכל להתחשב בעבר הפלילי בקביעת הענישה בתוך המתחם. בפועל, הלכת אלהרוש שבה וקיבעה את נורמת הענישה המקלה שנקט בית המשפט העליון כלפי עבירת שהייה בלתי חוקית, ונורמה זו עברה מבית המשפט העליון לערכאות הנמוכות.

התייחסותו של בית המשפט השלום למתחם הענישה בגזר הדין בעניינו של אחמד זידאת, עליו נגזרו תשעה ימי מאסר בפועל לאחר הרשעה שלישית בעבירת שהייה בלתי חוקית

האשם האמיתי

לאחר טבח שמחת תורה, פסק בית המשפט המחוזי בבאר שבע כי לנוכח המצב הביטחוני הנוכחי, מתחם הענישה הראוי לעבירה של שהייה בלתי חוקית לצורכי פרנסה צריך לעמוד על 8-2 חודשי מאסר בפועל (עפ"ג 31211-10-23). ברם, עד השבעה באוקטובר נע מתחם הענישה הסטנדרטי ממאסר על תנאי עד למאסר בפועל של ימים ספורים עד שבועיים. במקרים יוצאי דופן ניתן מאסר בפועל של חודש-חודשיים (וראו דבריו של השופט ח'אלד כבוב על "מתחם העונש ההולם שהיה נהוג ומקובל עד יום 07.10.2023" בעניין אלנגאר, רע"פ 7908/23).

בעקבות פיגוע הטרור שביצעו אחמד ומחמוד זידאת, נמתחה ביקורת על שופטי בית המשפט השלום בבאר שבע שגזרו את עונשי המאסר המגוחכים על אחמד ומחמוד זידאת לאחר שהורשעו בשהייה בלתי חוקית בישראל, וזאת למרות שמדובר בעבריינים מועדים. ברם, כפי שעולה מסקירת הפסיקה דלעיל, הגורם העיקרי האשם בקיבוע הנורמה של ענישה מקלה כלפי עבירת שהייה בלתי חוקית, הוא בית המשפט העליון.

אבל מעבר לסקירת הפסיקה, השינוי הניכר בענישה שניתנה בבית המשפט השלום בבאר שבע מדברת כאלף עדים. בית משפט השלום בבאר שבע שגזר על אחמד זידאת תשעה ימי מאסר בפועל לאחר הרשעה שלישית בעבירת שב"ח, ושגזר על מחמוד זידאת עשרים ימי מאסר בפועל לאחר הרשעה שביעית בעבירת שב"ח, הוא אותו בית משפט שנהג לגזור שלושה חודשי מאסר על עבירות אלו, לפני שבית המשפט העליון קבע את הלכות פראגין ואלהרוש.

בתי משפט השלום במחוז דרום ובית המשפט המחוזי בבאר שבע ניסו לקבוע לעבירות שב"ח סטנדרט ענישה מחמיר יותר מהמקובל במחוזות אחרים. ברם, "רוח האתוס הפתוח למצוקת השכן האינדיבידואל" הנושבת בבית המשפט העליון הניעה את הערכאה העליונה לקבוע סטנדרט ענישה מקל במיוחד לעבירת שב"ח, שכידוע היא לא רק עבירה פלילית אלא גם מצע פוטנציאלי לביצוע עבירות ביטחוניות חמורות הנעות מריגול, דרך הברחת נשק, ועד לפעולות טרור. ואחרי שנורמת ענישה מקלה לעבירת שהיה בלתי חוקית נקבע כהלכה מחייבת בפסק דין פראגין ובפסק דין אלהרוש, גם בתי המשפט במחוז דרום שנהגו להחמיר בענישה – וביניהם בית משפט השלום בבאר שבע – נאלצו להתאים את הענישה על עבירה זו להלכות המקלות שנקבעו בעניינה בית המשפט העליון.

התייחסותו של בית המשפט השלום למתחם הענישה בגזר הדין בעניינו של מחמוד זידאת, עליו נגזרו עשרים ימי מאסר בפועל לאחר הרשעה שביעית בעבירת שהייה בלתי חוקית

בית המשפט העליון שלנו ידוע בנטייתו לקחת לעצמו את כל הסמכות – ואפילו לא שמץ מהאחריות. אנחנו האזרחים, שהפכנו לנתינים של המוסד שיכור הכוח ותאב השררה הזה, צריכים לשים לב לכך, ובכל פעם שהחלטה של השליטים היוריסטוקרטיים מסבה נזק לציבור, עלינו לומר בקול גדול – האשם הוא בבית המשפט העליון!

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא