עם סמכות באה גם אחריות – על הקשר בין עתירת "יש דין" לבין פסק הדין בעניין הסבירות

לפני כחודשיים קולגות מתחו ביקורת על טענה שהעליתי בסוגיית ההשפעה העקיפה הרבה שיש לביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון על אופן קבלת ההחלטות על ידי הרשות המבצעת. טענתי כי למרות שבג"ץ דחה את העתירות שעסקו בהוראות הפתיחה באש בגבול עזה בעניין יש דין (בג"ץ 3003/18), הרי לחשש מפני התערבותו הפוטנציאלית של בית המשפט העליון הייתה השפעה על העובדה שהפרקליטות הצבאית הציגה כללי פתיחה באש מחמירים ביותר במרחב המכשול הביטחוני בין רצועת עזה לישראל במהלך האירועים שהעזתים כינו "צעדת השיבה הגדולה".

נזכיר כי אירועי "צעדת השיבה הגדולה", שמארגניהם קראו בגדרם לחזרה המונית של "הפליטים הפלסטינים" "לבתי אבותיהם" בשטח מדינת ישראל – כללו התנגשויות מאורגנות עם כוחות הביטחון, חצייה של הגדר לתוך ישראל, פגיעה בגדר המערכת ובתשתיות ביטחוניות אחרות, ירי לעבר חיילים, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים, הנחת מטעני נפץ ועוד. רוב אירועי "צעדת השיבה הגדולה" התרחשו בהכוונת ארגון החמאס, ופעיליו לקחו חלק מרכזי בתקריות האלימות, תוך שהם מסתווים כמפגינים, ומשתמשים במפגינים האחרים בתור "מגן אנושי".

ההשפעה העקיפה של הדיון המשפטי על הוראות הפתיחה באש התבססה, לטענתי, על תרבות משפטית ופוליטית שפרופ' עידו פורת ואני כינינו (בעקבות אטיין מורייניק) "תרבות ההצדקה": קרי "תרבות שיפוטית המקפלת בתוכה את תפיסת העומק שלפיה כל פעולה שלטונית טעונה הצדקה מהותית לפני בית המשפט, בשילוב עם האמונה האופטימית ביכולתו של השופט להגיע להכרעות נכונות בנוגע לתוקפה המהותי של ההצדקה" (משה כהן-אליה, "מידתיות ותרבות ההצדקה אצל אהרן ברק"). תרבות משפטית זו, המאוד מזוהה עם שיטתו המשפטית-משטרית של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, תקפה גם לפעולות צבאיות, אפילו בעת לחימה, כפי שממחיש הדיון בהוראות הפתיחה באש תוך כדי אירוע לוחמתי שכלל ירי לעבר חיילים, זריקת רימונים והנחת מטענים.

המחשה לנוכחותה של "תרבות ההצדקה" בישראל, אפשר למצוא, בין היתר, במחקרו של פרופ' יואב דותן על מוסד קדם-בג"ץ. קדם-בג"ץ הוא פנייה מצד אזרח או ארגון אזרחי אל מחלקת הבג"צים של פרקליטות המדינה בבקשה שזו תבחן את טרונייתו כלפי רשות מנהלית ותנסה לפתור אותה (יואב דותן, "'קדם-בג"ץ' ודילמות חוקתיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת ההתדיינות בבג"ץ"). מוסד הקדם-בג"ץ שנעדר כל סמכות פורמלית, הוביל לכך שמפחד התערבות בג"ץ ולעיתים גם בלחץ מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, נאלצת המדינה לשנות את מדיניותה וזאת בלא שום הליך פורמלי מקובל. בנוסף, קיימים מחקרים רבים שמראים שלמרות שאחוז דחיית עתירות לבג"ץ הוא גבוה יחסית, חלק גדול מהעתירות מתקבל בדיונים פנימיים מאחורי הקלעים (למשל בפרקליטות המדינה, בפרקליטות צבאית, בקרב גורמי ביטחון וכיוצא באלו).

אבל העתירה נדחתה, חזרו המבקרים ואמרו, אז מה אתה רוצה מבג"ץ?

תוך כדי קריאה של פסק דינה של אסתר חיות בעניין הסבירות (בג"ץ 5658/23), נדרשה נשיאת בית המשפט העליון היוצאת להתמודד עם העובדה שבעשור האחרון התערב בג"ץ (באופן מלא או חלקי) רק ב-44 מקרים בעילה של חוסר סבירות, ומתוכם רק 16 מקרים נגעו להחלטות ממשלה או שרים (כזכור, תיקון חוק היסוד הגביל את השימוש בעילת הסבירות רק ביחס להחלטות ממשלה ולהחלטות שרים). אם מדובר רק ב-16 מקרים בעשור אז מדוע להשתמש בנשק הלא-קונבנציונלי הקיצוני של פסילת חקיקת יסוד? הרי קשה לטעון שהיעדרן של 16 פסיקות סבירות בעשור (חלקן בסוגיות שוליות למדי), תביא לקץ הדמוקרטיה. וכך טענה חיות בהקשר זה:

"לא ניתן לאמוד את חשיבותה והשפעתה של עילת הסבירות רק על פי בחינה של המקרים שהגיעו לפתחו של בית המשפט. וכפי שהיטיבה להדגיש הנשיאה נאור: 'חשיבותה של הסבירות בהרתעה מראש של רשויות השלטון. רשות היודעת כי אם תפעל בחוסר סבירות קיצוני עשוי בית המשפט להתערב בפעולתה תבחן בעצמה, לפני מתן ההחלטה, את סבירותה'". ואז המשיכה חיות ופסקה באופן חד משמעי: "חרף העובדה שהחובה לפעול בסבירות עודנה מוטלת על הדרג הנבחר, שלילת האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה ושריה נושאת השלכות ישירות וחמורות על שלבי עיצוב וגיבוש ההחלטות".

לנוכח המילים החד משמעיות של נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, האם מישהו באמת חושב שניתן לבודד את פסק הדין בעניין יש דין ממה שהתרחש מאחורי הקלעים בדיונים הפנימיים בקרב גורמי מדינה וביטחון?

כעת כשאנחנו מבינים את הקשר הישיר שבין עילת הסבירות, שהיא אחד הביטויים המובהקים ביותר של "תרבות ההצדקה" לבין מדיניות הממשלה – הגיע הזמן לשאול את השאלה החשובה ביותר מבחינה דמוקרטית: כאשר מדיניות ממשלתית נכשלת, מי נושא באחריות?

למרות שכלל יסוד בדמוקרטיה הוא שעם סמכות באה גם אחריות, המציאות בישראל היא מורכבת הרבה יותר: אם לבית המשפט יש את המילה האחרונה בכל דבר ועניין, ובכלל זה תוכן החוקה, ואם בית המשפט הוא חלק אינטגרלי מתהליך יצירת הנורמות, אזי נדרשת גם מידה של נשיאה באחריות מצידו. כי כפי שציינה נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, ההשפעות של הכרעות בג"ץ הן נרחבות יותר מאשר ההכרעה בפסק דין ספציפי. ואם מדובר בקבלת הכרעות היברידית בין נבחרי הציבור לבין השופטים, אז גם האחריות למדיניות שכשלה צריכה להתחלק בין שניהם. והדרך להקנות אחריותיות רבה יותר לשופטי בית המשפט העליון עוברת בבחירתם על ידי נציגי העם ברוב של שני שלישים, כפי שנעשה בגרמניה, ובקציבת תקופת כהונתם כנהוג במספר בתי משפט חוקתיים באירופה.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים