ניצחון פירוס – כמה הערות על פסקי הדין בעניין הסבירות ובעניין הנבצרות

בשבוע שעבר ניתנו בבית המשפט העליון שני פסקי דין מהפכניים שהוכרעו על חודו של קול, בחלוקה מחנאית מובהקת של מחנה השופטים האקטיביסטים אל מול מחנה השופטים היותר מתונים-שמרנים: ביום שני ניתן פסק הדין בעניין הסבירות בו החליט בית המשפט העליון בדעת רוב (שמונה שופטים מול שבעה) לפסול בפעם הראשונה חקיקת יסוד (בג"ץ 5658/23). ביום רביעי ניתן פסק הדין בעניין הנבצרות בו החליט בית המשפט בדעת רוב (שישה שופטים מול חמישה) שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת ושהסעד הוא דחיית תחולתו של תיקון חוק היסוד (בג"ץ 2412/23).

הערה על דעת הרוב בעניין הסבירות

אחת הנקודות המאכזבות ביותר מבחינתי בדעת הרוב בבג"ץ הסבירות היא העובדה שמדובר, בפשטות, בפסק דין לא משכנע, לא ישר ולא הגון, אם להתבטא בעדינות.

כאשר שופטי הרוב מהמחנה האקטיביסטי, שידם רבה להם בתעלולים פרשניים, ושידעו, לא פעם ולא פעמיים, לרוקן חוקים מתוכן או לצקת לתוכם תכנים חדשים כיד "הפרשנות התכליתית" הטובה עליהם, טוענים לפתע, דווקא הם, שלא קיימת שום אפשרות פרשנית לצמצם את פגיעת תיקון חוק היסוד, ולכן אין מנוס מלבטלו – זהו עלבון לאינטליגנציה ולתחושת ההגינות. ודי לקרוא את דבריהן הפשוטים והמשכנעים של השופטות יעל וילנר וגילה כנפי שטייניץ, שמציעות פרשנות מקיימת או מצמצמת של תיקון חוק היסוד כדי להבין עד כמה מדובר באפשרות פרשנית פשוטה וזמינה, שכל הניסיונות להתחמק ממנה אינם עדות לחוסר יכולת, כי אם לחוסר רצון מצד השופטים האקטיביסטים. והרי על העיקרון המנחה לפיו לא מבטלים חוק, בוודאי שלא חוק יסוד, כאשר קיימת דרך משפטית אחרת לצמצם את הפגיעה הקיימת בחוק, חזר בית המשפט העליון בפסקי דין רבים. מצער מאד לראות סטייה גסה כל כך מעיקרון בסיסי כל כך, באופן כה לא משכנע.

כך, למשל, נשיאת בית המשפט העליון בדימוס אסתר חיות טוענת כי תיקון הסבירות "אף שהוא מבטל עילה אחת בלבד מבין עילות הביקורת המינהלית ביחס לדרג הנבחר, מעניק בנוסחו הקיצוני חסינות מוחלטת מביקורת על סבירות כלל החלטותיו של הדרג הנבחר המחזיק בכוח השלטוני הרב ביותר"; ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון עוזי פוגלמן טוען כי "מדובר בתיקון גורף ומוחלט, שמונע מכל בית משפט מלדון בעילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג המיניסטריאלי"; השופטת בדימוס ענת ברון טוענת כי "אין לפרשנות המקיימת כל נקודת אחיזה ארכימדית בלשון התיקון לחוק היסוד, והיא אף עומדת בסתירה מוחלטת לתכלית הסובייקטיבית שלו כפי שזו נלמדת מן המהלכים שקדמו לחקיקתו"; השופטת רות רונן טוענת כי "כוונתו הסובייקטיבית של התיקון הייתה לבטל באופן גורף ומוחלט את עילת הסבירות כעילה להתערבות בהחלטות הממשלה, ראש הממשלה ושריה, על כל מובניה והיבטיה (וזאת למרות שהיא מציינת כי "אכן, ככלל אין להעדיף את התכלית הסובייקטיבית של המחוקק על פני תכליתו האובייקטיבית של החוק... זאת בפרט כאשר מדובר בפרשנות חוקי היסוד שהם חלק מן החוקה המתהווה של מדינת ישראל"). השופטת דפנה ברק-ארז טוענת כי "התיקון שבפנינו חוסם באופן מוחלט את דרכם לערכאות – וחשוב להדגיש: כל ערכאות השיפוט – ככל שמדובר בעילת הסבירות".

כלומר, שופטים אקטיביסטים שידעו בעבר, במקרים אינספור, לגלות חירות פרשנית חסרת גבולות (ואציין כדוגמא אחת את הפרשנות שקיבל סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת בפסיקת בית המשפט – פרשנות שרוקנה אותו, פחות או יותר, מתוכנו), או להתעלם באגביות מכוונת המחוקק לטובת "תכליות אובייקטיביות" (ואציין לדוגמא את פסק הדין שניתן לפני מספר שבועות בפרשת "חוק טבריה", בג"ץ 5119/23, שסטה באופן חזיתי מכוונת המחוקק הסובייקטיבית לתחולה מיידית של החוק, ודחה את תחולתו לבחירות הבאות, תוך שימוש בפרשנות מקיימת!), מסבירים לנו עד כמה פרשנות מקיימת של תיקון הסבירות לא מתיישבת עם התכלית הסובייקטיבית של החקיקה. יתרה מכך, מלבד הסתירה בין הפסיקה בעניין הסבירות לבין פסיקותיהם בעבר, הרי הטענה של השופטים האקטיביסטים ביחס לאופי ה-"גורף ומוחלט" של התכלית הסובייקטיבית בעייתית בפני עצמה, כפי שמדגימים היטב השופטים המתונים יותר: כך, למשל השופטת וילנר טוענת כי "התיקון... אינו מוביל למצב שבו לממשלה ולשרים קיים שיקול דעת מוחלט וחסין מפני ביקורת שיפוטית. רחוק מכך... התיקון בפרשנותו האמורה מותיר על כנה את עילת הסבירות המקורית"; השופט אלרון כותב כי "ניסוחו של הסעיף מושא העתירות מותיר סימני שאלה פרשניים. בין היתר, התיקון מתייחס ל'ענייני מינויים', אולם גבולות תיבה זו אינם ברורים. אף התיבה 'לא ידון' – טעונה פרשנות, שכן ליבון הטענות וסיווגן מחייב את הבאתן לפתחו של בית המשפט... איני שותף אפוא לעמדת חברתי, הנשיאה (בדימ'), אשר רואה במילים 'לא ידון' מחסום מוחלט מפני הידרשות לסוגיה".

https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/23/190/051/m17&fileName=23051190.M17&type=4

ומדוע שופטי הרוב האקטיביסטים לא מוכנים למהלך המתבקש והאלמנטרי הזה של פרשנות מקיימת או מצמצמת? התשובה מובנת מאליה – אצה להם הדרך לבטל חוק יסוד ולצורך כך נחוץ להם לצייר את פגיעתו הרעה של תיקון הסבירות במונחים אפוקליפטיים של קץ הדמוקרטיה ושלטון החוק.

ביטול חוק יסוד, כך חזרו ואמרו שופטי העליון פעם אחר פעם, ייעשה רק במקרים קיצוניים, חריגים שבחריגים, וכאשר "כלו כל הקיצין". האם ניתן לומר ברצינות שזה המצב, כאשר לא פחות משבעה שופטים של בית המשפט העליון סבורים שאין לבטל את החוק? מתברר שהסתייגויות אלה של בית המשפט העליון היו בעיקרן מלל ריק ומילים חסרות כיסוי, מהן מיהר בית המשפט העליון להתנער בהזדמנות הראשונה שנקרתה לפניו.

הערה על דעת המיעוט בעניין הסבירות

כאמור לעיל, השופטות וילנר וכנפי-שטייניץ הן בעיני נקודות האור בפסק הדין הארוך והמייגע הזה. שתי השופטות, שאינן מזוהות באופן מובהק לא עם המחנה האקטיביסטי ולא עם המחנה השמרני (הסבור שלבית המשפט כלל אין סמכות לבטל חוקי יסוד), מציגות עמדת ביניים פשוטה: הן מקבלות, באופן עקרוני, את האפשרות שלבית המשפט תהיה סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד במקרים קיצוניים שבהם נפגעת באופן אנוש הזהות הדמוקרטית של המדינה, אך שתיהן גם סבורות שתיקון הסבירות הוא מקרה רחוק, רחוק מאד, מלהגיע לפגיעה אנושה כזו. זאת משום שאפשר לצמצם את פגיעתו של החוק הן באמצעות פרשנות מצמצמת והן באמצעות שימוש בעילות פיקוח אחרות (באופן כללי, זו גם דעתי בסוגיה).

חבל מאד שהשתיים נותרו בדעת המיעוט. דווקא קריאת חוות הדעת שלהן מבהירה הבהר היטב עד כמה לא משכנעת היא עמדת הרוב. יש לקוות שכעת, לאחר פרישת שתיים מהשופטות האקטיביסטיות שהטו את הכף בשני פסקי הדין האחרונים, יוכלו עמדותיהן המתונות של השופטות וילנר וכנפי-שטייניץ לבוא לידי ביטוי דומיננטי יותר בפסיקתו של בית המשפט העליון.

הערה על מוסדות שהושחתו

עד כמה שזה יישמע נאיבי, אני גדלתי בעולם שבו למוסדות כמו בית המשפט העליון והאקדמיה הייתה, בוודאי מבחינתי, הילת כבוד. וגם אם לא הסכמתי עם כל דבר, הייתה לי במשך עשרות שנים הערכה עמוקה למוסדות האלה. ואני לא חושב שאני היחיד שגדל כך וחש כך.

בתקופה האחרונה, כשאני רואה מה קורה בבית המשפט העליון אצלנו ובמוסדות האקדמיים, בארץ ובעולם, תחושות אלו הולכות ונמוגות. כשאני קורא פסיקה מאולצת וכוזבת שכל מטרתה השגת עוד כוח לבית המשפט, כשאני שומע פרופסורים נערצים המסבירים כיצד הצילו שני פסקי הדין את הדמוקרטיה הישראלית וכשאני קורא ושומע מה מתרחש באוניברסיטאות העילית בחו"ל, אני מבין שהמוסדות המדוברים כבר איבדו חלק גדול ממה שעורר הערכה כלפיהם בקרב רוב רובו של הציבור (והתרסקות אמון הציבור בבית המשפט העליון בשני העשורים האחרונים מעידה על כך כאלף עדים, ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה").

פעם הייתי קורא עמדה של פרופסור מכובד, וגם אם לא הייתי מסכים, לפחות הייתי עוצר לחשוב. ופסק דין שלא הסכמתי לנאמר בו, עורר בי לעתים קרובות הערכה. היום – כבר לא בטוח.

הערה על ניצחון פירוס

פסקי הדין בעניין הסבירות ובעניין הנבצרות הם ניצחון פירוס של בית המשפט העליון, של חסידי העליונות המשטרית של היוריסטוקרטיה, ושל מתנגדי הרפורמה המשפטית. גם אם לא רואים זאת עכשיו, שני פסקי הדין שניתנו השבוע בבית המשפט העליון, העניקו ניצחון גדול למחנה תומכי הרפורמה.

מבחינה משפטית, השפעתו של פסק הדין בעניין הסבירות היא שולית, ואילו פסק הדין בעניין הנבצרות חסר כל משמעות מעשית. אבל שני פסקי הדין מוכיחים היטב שבית המשפט הפך להיות גוף פוליטי, כוחני וציני – בדיוק כמו שתומכי הרפורמה טענו כל העת. שנים ארוכות יידרשו לבית המשפט כדי להשתקם מהנזק שגרם לעצמו עם ההיבריס אליו הגיע בשבוע שעבר.