זה לא משפט. זה כוח

בתמונה טקס השבעתה של אסתר חיות לנשיאת בית המשפט העליון, 2017

עייפתי.

עייפתי מלקרוא פסקי דין ארוכים שעושים שימוש "מתוחכם" בדוקטרינות משפטיות שלכאורה מבוססות על "היושרה שבדין", אבל מתבררות שוב ושוב כלא יותר מאשר כלי להסוואת מאבק כוח (דוגמא בולטת – הזיגזג האינסופי של שופטי בית המשפט העליון בעניין "הפרשנות המקיימת", וראו את המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט בנושא בעניין הסבירות, בג"ץ 5658/23).

השורה התחתונה במאבק הכוח היא שבנקודת הזמן הנוכחית בית המשפט העליון לוקח לעצמו את זכות המילה האחרונה לא רק על תוכן החוקה אלא גם בנוגע לזהות ראש הממשלה הנבחר (ראו עניין הנבצרות, בג"ץ 2412/23).

ואנחנו עוד קוראים לעצמנו דמוקרטיה.

הכהונה של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות מסתיימת בכישלון מהדהד כנשיאה. נשיא הוא גם "מנהיג חברתי" של שופטי העליון, כזה שחותר להגיע להסכמות. בעוד שבעבר היה נדמה שהנשיאה היא מנהיגה חברתית (11-0 בעניין הרכבת ממשלה על ידי בנימין נתניהו, בג"ץ 2592/20). הרי שלאחר שני פסקי הדין העקרוניים והמהפכניים בעניין הסבירות ובעניין הנבצרות, שהוכרעו שניהם על חודו של קול (שמונה נגד שבעה שופטים בעניין הסבירות ושישה נגד חמישה שופטים בעניין הנבצרות), אנו למדים על עומק כישלונה כנשיאה. חיות מותירה אחריה בית משפט עליון מקוטב יותר מאי פעם. אם בעבר דיברו על מחנות אבל לא על חלוקה חדה, כיום ברור שיש מחנה אקטיביסטי עקבי ומחנה שמרני (מגוון יותר).

לא רק אמון הציבור של הימין בבית המשפט עליון הוא בשפל, אלא שיותר ויותר אנשים אחראים במחנה המרכז-שמאל מבינים שהגולם קם על יוצרו – שמה שמתרחש הוא חסר תקדים לא רק בהיסטוריה של מדינת ישראל, אלא אף בהיסטוריה של המשפט החוקתי בעולם. מדובר באקטיביזם שיפוטי על ספידים, לא פחות. אין אף בית משפט עליון בעולם שהוא יותר אקטיביסטי מבית המשפט העליון של שופטי הרוב בישראל.

שני פסקי הדין ההיפר-אקטיביסטים בעניין הסבירות ובעניין הנבצרות הם לדעתי שירת הברבור של האקטיביזם השיפוטי. הרוב הדועך של השופטים האקטיביסטיים רצו לנעול את שופטי המיעוט השמרניים – שעם פרישת אסתר חיות וענת ברון הפכו לרוב – בפסיקה שהופכת את מדינת ישראל מדמוקרטיה ליוריסטוקרטיה.

התקווה שלי היא שהשופטים השמרנים ישנו את כיוון הספינה ויחלצו את בית המשפט העליון מהמשבר החמור ביותר אליו קלע את עצמו – הפיכתו ממוסד שנתפס כנטול פניות (impartial) למוסד בעל זהות מפלגתית מובהקת (partisan). הגענו למצב שבו אף בר דעת כבר לא קונה את "ההנמקות" המשפטיות כניטרליות. מדובר בלא יותר מאשר מסווה (קלוש) לעמדות פוליטיות.

אני מצטער על המילים החריפות, אבל פשוט עייפתי מלנתח את פסקי הדין האלה בכלים משפטיים. כי זה לא משפט. זה כוח ותו לא.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים