הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – מי קובע מדיניות בישראל?

בתמונה שופטי בית המשפט העליון (מימין לשמאל) תיאודור אור, אהרון ברק ודב לוין בבית המשפט העליון הישן במגרש הרוסים בירושלים

יש הכופרים במעורבותם המכריעה של השופטים בקביעת מדיניות בישראל בעקבות שחיקת דוקטרינת השפיטות (ברק מדינה, "ארבעה מיתוסים על ביקורת שיפוטית (בתגובה על מאמרי הביקורת של רוברט בורק וריצ'רד פוזנר על האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק)". הללו מרבים להצביע על בחירתו של בית המשפט שלא לבקר החלטות בדבר הרחבת התנחלויות בשל היותן עניינים שבמדיניות שאינם שפיטים, ועל אחוז ההתערבות הנמוך בפועל בהחלטות הרשות – כדוגמאות לחוסר התערבותו של בית המשפט בענייני מדיניות מובהקים (יניב רוזנאי, ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל).

לדעתנו, גם אם עמדה זו הייתה נכונה בעבר, עתה אין לה על מה שתסמוך. כיום, בית המשפט נוטל חלק פעיל בעיצוב המדיניות בנושאי הליבה השנויים במחלוקת בישראל תוך הפיכתם מענייני מדיניות לעניין משפטי. בשנים האחרונות, הכרעות מרכזיות בסוגיות הליבה השנויות במחלוקת פוליטית בישראל.

כך, למשל, בעשורים האחרונים התערבו השופטים בשורה של הכרעות פוליטיות בנושאי דת ומדינה כמו הסדר שפטר תלמידי ישיבות משירות בצה"ל וחוק הגיוס (עניין רובינשטיין, בג"ץ 3267/97 ועניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 1877/14); השופטים אפשרו פתיחת מרכולים בשבת בניגוד לעמדת השר ולסטטוס-קוו (עניין התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית, דנג"ץ 3660/17).

השופטים הורו על פונדקאות של בני זוג גברים בניגוד לחקיקת הכנסת (עניין ארד-פנקס, בג"ץ 781/15); רכיבים מרכזיים בנוגע למדיניות הממשלתית בדבר ההתיישבות ביהודה ושומרון נקבעו בבית המשפט והביאו לשורה של פינויי יישובים (ראו פינוי מיגרון, עניין יוסף מוסא עבד א-ראזק אל-נאבות, בג"ץ 8887/06).

עתירות לבית המשפט משפיעות באופן ישיר על המדיניות הישראלית. בעניין עיריית סלואד (בג"ץ 1308/17), נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות קבעה כי התכלית המערכתית של הכשרת בנייה בלתי חוקית ביהודה ושומרון אינה תכלית ראויה, ואילו השופט נעם סולברג חלק עליה ואמר את הדברים הבאים:

"סעיף המטרה של החוק משמיע לנו שתי תכליות מרכזיות. התכלית האחת היא תכלית מדינית-לאומית. האם תכלית זו היא תכלית ראויה? התשובה לכך אינה משפטית, זוהי שאלה של השקפה פוליטית. ההכרעה אם תכלית מדינית מעין זו היא ראויה, אם לאו, היא הכרעה הצריכה להתקבל 'באמצעות נבחרי העם; אלה הכריעו כי ההתיישבות הישראלית באזור היא ערך ראוי'... מן הטעם הזה טענה גם הכנסת, שמדבריה הבאתי לעיל, כי 'חוק ההסדרה נוגע בנימים הרגישים ביותר של המחלוקת הפוליטית והמדינית ביחס לשטחי יהודה ושומרון'".

בדומה לכך, גם הכרעות מדיניות כלכליות כבדות משקל דוגמת מתווה הגז הוכרעו בבית המשפט (עניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 4374/15).

לאור האמור לעיל, קשה שלא לראות בבית המשפט העליון גורם מכריע בקביעת המדיניות בנושאים הפוליטיים השנויים במחלוקת.

לצד מעורבותם הישירה של השופטים בקביעת מדיניות בנושאים שנויים במחלוקת, הפיכת ההכרעות מעניין שבמדיניות לשאלה משפטית משפיעה על המערכת בדרכים נוספות. פעמים רבות מתבטאת שחיקת דוקטרינת השפיטות במעורבות של יועצים משפטיים בעיצוב המדיניות עוד בטרם הבאתה בפני השופטים – על סמך פסקי דין שהפכו נושאי מדיניות לעניינים משפטיים. דוגמא מובהקת לכך היא האופן שבו פסיקת בג"ץ פסלה הטלת מס מיוחד על מי שמחזיקים בדירה שלישית בשל הליך פרוצדורלי לקוי בכנסת (עניין קוונטינסקי, בג"ץ 10042/16). השופטים חיזקו את היועץ המשפטי של הכנסת והעניקו לו זכות וטו להכרעה בעניינים פנים-פרלמנטריים תוך יצירת בסיס התערבות משמעותי בענייניה הפנימיים של הכנסת וחיזוק מעמדו של היועץ המשפטי של הכנסת מול נבחרי הציבור. למותר לציין כי תחום זה לא נתפס בעבר כמשפטי.

גם היועץ המשפטי לממשלה קיבל גיבוי מבית המשפט לכפות את עמדתו על השרים בתחומים שבעבר לא נתפסו כמשפטיים. כיום, הוא בעל מעמד בכורה בקביעת המדיניות בנושאים שנתפסו בעבר כנושאים שאינם משפטיים. דוגמאות בולטות למעורבות היועץ המשפטי לממשלה מצויות בנושאי העברת חיסונים למדינות אחרות במסגרת יחסי חוץ בזמן מגפה, או עיצוב הוראות פתיחה באש ודרכי הפעולה של הצבא בזמן לחימה. כך, בעניין קביעת הוראות הפתיחה באש ומעורבות היועצים המשפטיים בכך הסביר השופט חנן מלצר בעניין יש דין (בג"ץ 3003/18) כי "כפי שנמסר לנו, נוסח הוראות הפתיחה באש אושר על ידי הפרקליט הצבאי הראשי, ועל ידי היועץ המשפטי לממשלה" בעניין פעילות צה"ל תחת אש הסביר נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק בעניין ברכה (בג"ץ 3114/02) כי "כללי המשפט חלים תמיד ומיד. נמסר לנו מפי מר בלס [המשנה ליועץ המשפטי לממשלה], כי בכל פעולותיהם מונחים גורמי הצבא על ידי הפרקליט הצבאי הראשי. כך צריך להיות. גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת לחימה יש לעשות הכול כדי להגן על האוכלוסייה האזרחית"

דוגמאות אלו ממחישות כיצד שחיקת דוקטרינת השפיטות איננה מסתכמת במתרחש בבית המשפט אלא משפיעה על הפיכת המדיניות לעניין משפטי. היא מעניקה מתן זכות וטו למשפטנים הקובעים את המדיניות בבתי המשפט או קודם לכן, בשלב עיצוב המדיניות, באמצעות ייעוץ משפטי.

מלבד הביקורת על טיעון שלטון החוק בתחומי המשפט הציבורי (אהרן גרבר ושירה סולו, "הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – האומנם שלטון החוק?"), ושאלת השפעתה המעשית של כניסת המשפטנים לתחומי המדיניות, יש מי שמצביעים על הקושי המובנה בזיהוי מקרים שאינם שפיטים כעילה לשחיקת דוקטרינת השפיטות. אולם העובדה ש-"חוש המומחיות של המשפטן" איננו מספק גבול חד-משמעי להבחנה בין מקרים של אי-שפיטות לבין מקרים שפיטים אינה סיבה להימנע מהפעלת הדוקטרינה. קיומו של "שטח אפור" ומרחב שיקול דעת איננו מונע את היכולת לזהות מקרים מובהקים של אי-שפיטות שפגיעתם בהפרדת הרשויות רעה וכבירה.

גם אם ישנם מקרים שבהם קיימת מחלוקת קונקרטית בדבר התאמת דוקטרינת השפיטות כמנגנון ריסון, במקרים רבים אחרים ניתן לזהות אי-שפיטות מובהקת על פי הדוקטרינה שנהגה בעבר. אולם משעה שבית המשפט פרץ את גבולות הדוקטרינה, גם מקרי אי-שפיטות מובהקים עוברים את הסף ומגיעים לדיון בפני השופטים. אף שעמימות ליוותה את הדוקטרינה מאז ומעולם, בעבר נתפסו מקרים מובהקים של מדיניות כבלתי שפיטים – ולכך צריכים השופטים לחזור.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022