הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – האומנם שלטון החוק?

הסיבה העיקרית להתנגדות לדוקטרינת השפיטות המסורתית ולתמיכה בצמצום השימוש בעילת השפיטות, הייתה ועודנה עקרון שלטון החוק שלפיו רשויות המדינה חייבות לפעול על פי חוק והחשש שמא במידה שפעולותיהן לא יהיו שפיטות, יפעלו הללו בניגוד לחוק.

ואכן, את צמצום השימוש בדוקטרינת השפיטות הקלאסית תימך אהרן ברק – כבר בפסק דין רסלר (בג"ץ 910/86) – בטיעונים עקרוניים בדבר הצורך בביקורת שיפוטית. לטעמו, חשיבותה של ביקורת שיפוטית בתחומי המשפט הציבורי – בידי בית המשפט כמוסד שתפקידו להבטיח את שלטון החוק – מובילה למסקנה שדווקא הגבלת הביקורת השיפוטית מצריכה נימוק והסבר. לשיטתו של ברק, ככל שעניין מסוים טעון מבחינה פוליטית וקיים חשש לשימוש בלתי מבוקר בכוח שלטוני, כך עולה חשיבותה של הביקורת השיפוטית. את החשש מפני התערבות מוגזמת ניתן לדידו להפיג באמצעות ריסון שיפוטי שיבוא לאחר שבית המשפט יבחן את העתירה לגופה. בתי המשפט הרי נוקטים בריסון עצמי כפול: גם בבחינת הטענה לגופה וגם באמצעות דוקטרינות ביניים כגון בטלוּת יחסית, בטלוּת דחויה וכיוצא באלו – ולפיכך ברק גורס כי אין למנוע דיון על הסף (דפנה ברק-ארז "מהפכת השפיטות: הערכת מצב").

אולם, התבוננות באופן שבו מתפקדת מערכת המשפט בהיעדר דוקטרינת שפיטות מלמדת כי גם זניחת הדוקטרינה לא יצרה מערכת המאפשרת ביקורת שיפוטית על כל נושא ועניין, וכי להבטחה הגלומה בביקורת שיפוטית המבטיחה "שלטון חוק" – במובן של התנהגות זהה כלפי כל מפר חוק – אין כיסוי.

אף על פי שברק הציג את שלטון החוק והחובה לבקר את השלטון כחובה שיפוטית אשר קשה עליו, בפועל הבחין ברק בין השאלה הנורמטיבית לשאלה המוסדית ותמך באפשרות העקרונית לדחיית עתירות על הסף בהיעדר שפיטות מוסדית (אהרן ברק, "גבולות המשפט והשיפוט"). לפי ברק, השיקול המרכזי לבחינת שפיטות מוסדית הוא אמון הציבור במערכת והחשש מפני פגיעה בעצמאותה. כתוצאה מכך, גם ברק הודה כי ישנם מקרים שבהם מן ההכרח להפעיל את דוקטרינת השפיטות ולסגת מעקרון שלטון החוק.

מכאן עולה שהדיון אילו עתירות שפיטות מבחינה מוסדית אינו אלא דיון בשאלת כמות המקרים הללו. הדיון אינו תיאורטי אלא מעשי והוא עוסק בזיהוי המקרים שבהם ראוי להימנע מביקורת שיפוטית, ולא בשאלה האם ייתכנו מקרים שבהם ביקורת שיפוטית אינה ראויה. לפי ברק, בית המשפט ידחה עתירות נוכח יחסי הכוחות הפוליטיים הנתונים והחשש מפני ההשלכות המעשיות של הפסיקה – ולא מחמת אופי השאלה שעומדת לעיונו. כתוצאה מכך, השפיטות הנוכחית אינה מיוסדת על ניתוח דוקטרינרי אלא על ניתוח של הנסיבות הפוליטיות; ועובדה זו רק מגבירה את הפגיעה בשלטון החוק ומלמדת כי בית המשפט פועל מטעמים פוליטיים.

נקודה נוספת שאיננה זוכה לתשומת הלב הראויה היא שבית המשפט מייצר לעצמו דוקטרינת שפיטות סמויה גם אם איננו מכריז על כך בפומבי. לצד הרטוריקה על חשיבות שלטון החוק, בית המשפט פיתח שורה של תרגילי התחמקות דיוניים שבהם הוא משתמש כדי להימנע מהשלכות שליליות של התערבות שיפוטית בשאלות פוליטיות בולטות. התוצאה היא שההכרעה המעשית בעתירות בענייני מדיניות ובנושאים פוליטיים איננה מתבצעת על פי אמת מידה משפטית אלא על פי אמת מידה פוליטית ונוצר חשש לסטנדרטים כפולים כלפי מקרים דומים של עותרים שמקַדמים ערכים ורעיונות פוליטיים מנוגדים. בהיעדר דוקטרינת שפיטות, בית המשפט מפעיל דוקטרינות התחמקות אחרות באופן סלקטיבי. שפיטות דה-פקטו – אך לא דה-יורה – פוגעת בעקרון הכלליות וביכולת לצפות את הדין מלכתחילה.

תרגילים כאלה אפשריים בזכות סמכויות פורמליות ובלתי פורמליות המצויות בידי השופטים. כך לדוגמה בית המשפט יכול להותיר שאלות משפטיות מרכזיות ב-"צריך עיון" במשך שנים ארוכות ללא הכרעה ובלי שהכלל המשפטי המנחה ידוע. השופטים משתמשים באמצעֵי לחץ שממתנים את הביקורת על התערבותם בעניינים פוליטיים – באמצעות לחץ לפשרות וסגירת עתירות ללא הכרעה משפטית. מדו"חות שנתיים שהפרקליטות מפרסמת מתברר כי בלמעלה ממחצית מהעתירות העותר מקבל את מבוקשו באופן חלקי או מלא במהלך הדיונים ללא פסק דין (ראו נטעאל בנדל, "הכירו את האקטיביזם השקט"; אסנת מנדל, "על עבודת הפרקליט במחלקת הבג"צים").

במקרים אחרים מתנהלים "הליכי שמרטפות" מתגלגלים ובית המשפט מלווה עתירה במשך שנים ארוכות במטרה להביא לשינוי בשטח ללא פסק דין רשמי (אליקים רובינשטיין, "'לב שומע': על מעשה השפיטה").

נוסף על כך, עתירות בנושאים שנויים במחלוקת ממתינות פתוחות במשך שנים ארוכות ומאפשרות לבית המשפט לאותת לרשויות מבלי לקרוע את החבל עד להבשלת תנאים פוליטיים שמאפשרים פרסום פסק דין ללא חשש לתגובת-נגד. ראו לדוגמא סוגיית ההכרה ביהדותו של מי שהתגייר בישראל במסגרת שאינה אורתודוקסית בעניין דהן (בג"ץ 11013/05). פסק הדין פורסם לאחר 16 שנים שבהן המתינו השופטים למחוקק.

נשיא בית המשפט העליון גם שולט ביומן הדיונים ויכול להכווין עתירות להרכבים מסוימים או לתזמן דיונים בכפוף ללוח הזמנים הפוליטי – כדי להגיע לתוצאות מסוימות (יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג, "כיצד בוחרים שופטי בית המשפט העליון את חבריהם להרכב"). לאחר פרישתו, הסביר השופט מני מזוז כיצד הוזז מהרכבי הריסות בתי מחבלים בשל התנגדותו לפרקטיקה (גידי וייץ, "מני מזוז הדהים את כולם כשפרש מהעליון: כעת הוא מוכן לספר מדוע"); בית המשפט תזמן את פסקי הדין בעתירות נגד ממשלת החילופים של נתניהו וגנץ (הממשלה ה-35) רק לאחר תום תקופת כהונת ממשלתם (ממשלת החילופים של נתניהו וגנץ נפלה ביום 23 בדצמבר 2020 לאחר שלא עבר תקציב וכתוצאה מכך נערכו בחירות לכנסת. ב-13 ביוני 2021 כוננה ממשלה חדשה ורק ב-12 ביולי 2021 פורסם פסק הדין בעניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 2905/20); פסק הדין בבג"ץ על חוק ההסדרה פורסם רק אחרי שהממשלה שהעבירה את החוק נפלה (חוק ההסדרה חוקק בפברואר 2017 אולם פסק הדין שביטל אותו פורסם רק ביוני 2020 בהרכב ממשלתי שלא היה מאפשר תיקון של החוק); ופסק דין על תמיכות בתרבות ניתן מיד אחרי שנודע שחברת הכנסת מירי רגב לא תמשיך לכהן כשרת התרבות (ביטול המדיניות של השרה לשעבר רגב למתן בונוס במבחני התמיכה למוסדות תרבות שיופיעו ביהודה ושומרון הוא כנראה המקרה המובהק ביותר לתופעה זו. פסק הדין שפורסם במאי 2020 בעניין האגודה לזכויות האזרח בישראל, בג"ץ 7647/16, ביטל את המדיניות של השרה בעתירה שהוגשה ארבע שנים קודם לכן – יום אחד בלבד לפני שסיימה את כהונתה כשרת התרבות לאור חילופי השלטון). קשה לשלול את הטענה כי תזמון הפרסום אינו מנותק מן האירועים הפוליטיים.

כתוצאה מהטכניקות המשפטיות הללו נפגע עקרון שלטון החוק במובן של כפיפות כללית לנורמה ידועה שמופעלת על פי אמות מידה שוויוניות ומתגלע פער בין התוצאה שאליה הביא ההליך המשפטי לבין הכרעת השאלות שבדיון באמצעות קנה מידה משפטי. ברי כי עובדות אלו יוצרות חשש מפני שימוש סלקטיבי בכלים הללו בהתאם לעמדתם הפוליטית של השופטים. לעומת זאת, דוקטרינת השפיטות המסורתית מצביעה על מקרים שמתאימים באופיים להכרעה שיפוטית ומדריכה להימנעות גלויה ושקופה מהליך משפטי במקרים שאינם הולמים הכרעה כזו.

התיאור שלפיו "שלטון החוק" מחייב כביכול את השופט לפעול בבחינת "ייקוב הדין את ההר" – וכי לכן אין לשופט למשוך ידיו מדיון בעניינים פוליטיים – הוא בעל כוח שכנוע רב, אך פעם אחר פעם מתברר שבתחומי המשפט הציבורי (אשר כוללים הכרעות ערכיות) ובתחומים פוליטיים, בית המשפט איננו מאמץ את מידת הדין אלא מפעיל שיקול דעת רחב בהקשרים שבהם תוצאה משפטית אובייקטיבית איננה בנמצא.

מעבר מדוקטרינת שפיטות גלויה לדוקטרינת שפיטות סמויה איננו מחזק את שלטון החוק. להפך. קיומן של דוקטרינות סמויות מחשש לתגובות-נגד פוליטיות פוגע באובייקטיביות של בית המשפט ובאופן שבו הוא נתפס בציבור ומעורר ספק באשר לכנות הטענות בעד שלטון החוק ובעד החובה לאפשר ביקורת שיפוטית גם בעניינים פוליטיים ללא מורא.

טיעון שלטון החוק סובל מחולשה נוספת. יש המציגים את מעורבות בית המשפט כגוף אכיפה שמבקר את הרשויות כאשר הן מפירות חוק ופועלות בניגוד לסמכותן בשל הפרה של עיקרון החוקיות שביסוד המשפט המינהלי, אלא שלרוב מדובר במקרים שבהם בית המשפט סבור ששיקול הדעת של המִנהל היה לקוי – ובית המשפט פוסל אותו מחמת אי-סבירות. בניגוד לרושם שנוצר בקרב הציבור, הסבור שבית המשפט מותח ביקורת שיפוטית ובוחן את חוקיות מעשי המנהל, אין מדובר בהפרת כלל חד-משמעי ולכן הצגת העניין כפגיעה בשלטון החוק במובנו החזק לוקה בחוסר הגינות. בית משפט אינו מותח ביקורת שיפוטית על רשות שסטתה מהוראות וכללים מחייבים; הוא נכנס בנעלי הרשות ומתנגד להכרעה שהתקבלה. הרטוריקה בדבר הפרת שלטון החוק מתייחסת אפוא לחוק כסטנדרט ולא ככלל. בניגוד לטענה כאילו כפיפות לשלטון החוק לפנינו, נראה שאין כאן אלא טיעון בזכות הפקדת ההכרעה בידי השופטים – בבחינת "שלטון השופט" ולא "שלטון החוק".

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022