הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – היעדר כשירות מוסדית, ידע רלבנטי ומומחיות

בתמונה שופט בית המשפט העליון צבי טל

לפני זניחת דוקטרינת השפיטות, היו תחומים אשר נתפסו כבלתי מתאימים להכרעה שיפוטית מחמת הצורך בידע ומומחיות שאינם נתונים בידי השופטים (ראו אהרן גרבר ושירה סולו, "עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי").

מאז פיתוח הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת המנהלי, התפתחה בפסיקה פרקטיקה של הבחנה בין הכרעה בנושא שבמומחיות לבין הכרעה בשאלה האם הרשות פעלה באופן סביר. בית המשפט מסביר שהוא בוחן רק את סבירות ההחלטה ואיננו עוסק בהכרעה מקצועית בתחומי ידע שאינם בידיו – אך בפועל הוא מכריע בתחומים מקצועיים שאינו מבין בהם.

כתוצאה מכך, בית המשפט נוהג להתערב בעתירות בכל נושא ועניין על בסיס תצהירים ודיון אדברסרי שאינו מאפשר הליך קבלת החלטות סדור. לעיתים, הדבר מוביל אפילו לגיבוש עמדה משפטית על יסוד תשתית עובדתית לקויה במיוחד. שחיקת דוקטרינת השפיטות ביטלה את התפיסה שלפיה ישנם נושאים שלא ראויים להכרעה שיפוטית גם במובן זה.

כך, למשל, מתערבים השופטים בשיקול הדעת של גורמי מקצוע ביטחוניים ואפילו בהכרעות רפואיות בדבר דרכים להתמודדות עם התפשטות וריאנטים בתקופת מגֵפה – וכל זאת כמובן מבלי שיש להם הידע הדרוש להכרעה: לדחיית טענת שפיטות בענייני ביטחון ראו עניין יש דין (בג"ץ 3003/18).‏‏ במסגרת הדיון נדחתה בקשת המדינה לדחיית עתירה בנוגע להוראות הפתיחה באש של צה"ל בהפגנות האלימות בגבול רצועת עזה על הסף מטעמי חוסר שפיטות; להכרעת השופטים כנגד עמדת גורמי המקצוע הרפואיים במהלך מגפת הקורונה ראו עניין אורן שמש (בג"ץ 1107/21). השופטים פסלו את המגבלות שהטילה ממשלת ישראל על כניסה לישראל מחשש לכניסת וריאנטים נוספים בתקופת הקורונה – וזאת למרות שמגבלות אלו התקבלו בעצתם של כל הגורמים המקצועיים. זמן קצר לאחר פסק הדין בעניין שמש נכנס וריאנט הדלתא לישראל.

בית המשפט העליון התערב גם בעניינים שדורשים מומחיות הלכתית שאין לו, כגון בשאלת הקריטריונים ההלכתיים להענקת תעודת כשרות (ראו אביעד הכהן, "בג"ץ או בד"ץ? מעורבות שיפוטית בסוגיות הלכתיות – מגבלותיה, היקפה ותוצאותיה").

בית המשפט איננו נושא באחריות לתוצאות החלטותיו. הביקורת השיפוטית מתיימרת אומנם רק לבחון את החלטות הגורם המוסמך אך בפועל החלטותיה מכתיבות את התוצאה הסופית – הגם שהשופטים אינם נושאים באחריות לה. כפי שהסביר השופט בדימוס צבי טל:

"השופטים לא נבחרו לשם זה. אין להם כל אחריות על זה. נניח שהם אומרים שטות ומתברר שזו שטות? השופטים לא יתנו את הדין על זה, אין זה פלא שקוראים לזה דיקטטורה שיפוטית. שופט אינו יודע את המשמעות הכספית או התקציבית של ההחלטה ואינו יודע איך היא משפיעה על סדרי העדיפויות של המדינה. מובא לפניו מקרה אחד, הוא מתבונן בו במיקרוסקופ ומחליט, אבל אינו רואה את התמונה הגדולה. בית המשפט מתערב יותר מדי בניהול העניינים המקצועיים והמבצעיים של המדינה. לדעתי זו נקודת התורפה של בית המשפט" (אליחי שילה ואחרים, ללא גלימה: שיחות עם שופטי בית המשפט העליון).

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.