הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – השחיקה בלגיטימציה של בית המשפט העליון והפגיעה ביעילותו

כאשר בית המשפט מתערב בנושאים פוליטיים או בנושאים הכרוכים במומחיות שאינה מצויה בידיו, הוא מאבד את אמון הציבור אשר סבור כי בית המשפט מפעיל את סמכויותיו ממניעיםפוליטיים (מישאל חשין, "אמון הציבור בבית המשפט: תגובה למאמרו של השופט חיים כהן ז"ל ולהרהורי הכפירה שלו במושג אמון הציבור"). מידת אמון הציבור בבית המשפט מצויה במגמת ירידה מתמשכת הניכרת בסקרים רבים שנערכים בישראל בעשורים האחרונים ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). תוצאותיה הן מאבק סמכויות מתמשך בין נבחרי הציבור לבית המשפט וניסיונות לשינוי סמכויות השופטים ושיטת מינוי השופטים.

הפגיעה בלגיטימציה של בית המשפט מתבטאת גם באי-ציות לפסקי הדין שלו (אהרן גרבר ויהונתן גבעתי "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט"). כך, למשל, ניתן לזהות אי-ציות של חברי כנסת לפסקי דין אשר מתערבים בהליכים פנימיים של הכנסת יושב ראש הכנסת שלמה הלל לא ציית להחלטה שהורתה לו לאפשר לחבר הכנסת מאיר כהנא להניח הצעות חוק גזעניות (ראו עניין כהנא, בג"ץ 669/85). ועדת הכנסת בחרה שלא לציית גם להחלטת בית המשפט שהורתה על הסרת חסינותו של חבר הכנסת מיכאל גורלובסקי (ראו עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל, בג"ץ 5372/05). יושב הראש הכנסת יולי אדלשטיין סירב לציית לפסיקת בג"ץ שהורתה לו לכנס את המליאה בניגוד לפרשנותו לחוק ולתקנון (ראו עניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 2144/20).

במקרים אחרים שבהם בית המשפט מתערב בנושאים פוליטיים, בית המשפט רואה כיצד הממשלה מתעלמת מהוראותיו – באופן ישיר או עקיף – וכך מתעמקת הפגיעה בלגיטימציה של מערכת המשפט (ראו אורי אהרונסון, "אי-קיום החלטות בג"ץ ככשל מוסדי: הצעה למודל של אכיפה שיפוטית"; שי דותן, "מוניטין ואסטרטגיה בבית המשפט העליון").

לצד הפגיעה העקרונית באמון הציבור, עומד אובדן משאבים יקרים וחוסר יעילות. בניגוד לערכאות עליונות במדינות אחרות, ברירת המחדל בבג"ץ היא לבחון כל עתירה שמגיעה לבית המשפט. כאשר בית המשפט מחליט לדון בכל עניין, וכאשר הוא מאבד את היכולת לדחות עתירות על הסף בשל חוסר שפיטות, הוא מוצא עצמו מוצף בעתירות שבעבר לא היו מגיעות לפתחו.

כך, למשל, לאחר כל מועד של בחינות לשכת עורכי הדין, בית המשפט מוצא עצמו דן בניקוד של השאלות ובקבילות תשובות במבחן רב-ברירתי: "ושוב, בריטואל החוזר על עצמו מדי כחצי שנה, נדרש בית משפט זה לערעורים שעניינם ביקורת שיפוטית על בחינות לשכת עורכי הדין. 15 עתירות הוגשו לבית משפט קמא, ובמסגרתן תקפו העותרים 27 שאלות מתוך 85 שאלות הבחינה. בפנינו הונחו 11 ערעורים על פסק דינו של בית משפט קמא, אשר 9 מהם נדונו במאוחד במסגרת פסק דין זה" (עניין ד"ר עופר פרץ, עע"מ 3717/18).

בכל שנה מגיעים לבית המשפט דיונים בנוגע למתן פרסים: "עומדות רגלינו כמעט ערב יום העצמאות ושוב נדרשים אנו, בבחינת ריטואל חוזר ונשנה, לעסוק בפרס ישראל. אכן, יש להצר על כך שפרס כה יוקרתי ובעל מוניטין ואירוע מאחד ומרומם לב כמו טקס פרס ישראל, הופך כמעט באופן קבוע למקור מחלוקת ופילוג" (עניין ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר המתמטיקה, חקר מדעי המחשב, בג"ץ 2199/21).

דיונים בנושאים שוליים הגוזלים זמן שיפוטי יקר ודיונים בעתירות נגד פקודות צה"ליות שונות, כגון עתירה נגד הפקודה שקובעת תספורת אחידה בצה"ל: "העותר העמיד שאלה שעל פניה היתה ראויה לבירור. לפיכך הוצא צו על תנאי בעתירה. ואולם העיון בתצהיר התשובה שהוגש מטעם המשיבים שיכנע אותנו כי אין עילה ראויה להתערבות בית המשפט בהסדר הנוהג בצבא בנושא העתירה. משהונחה דעתנו, כאמור, הננו מחליטים לבטל את הצו על תנאי ולדחות את העתירה", (ראו עניין אביחי סבן, רע"ב 546/01).

פתיחת שערי בית המשפט לכל עניין מייצרת אפוא עומס רב ומכבידה על בית המשפט מחמת דיון בעתירות שאינן משפטיות באופיין. עילת הסבירות ועילת המידתיות הפכו אומנם כל הכרעה של גוף שלטוני לעניין שפיט, אולם פעמים רבות מדובר בעתירות שקנה המידה המשפטי אינו המדד העיקרי להכרעה – ולכן אין לשופטים יתרון בהכרעתן על פני אחרים.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.