הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – הפגיעה בעיקרון ריבונות העם

הרעיון הדמוקרטי מבוסס על תפיסה שלפיה מחלוקות בחברה והכרעות ערכיות שנויות במחלוקת יתקבלו בידי נבחרי הציבור – באמצעות מנגנון הכרעה מוסכם השואב את הלגיטימציה שלו מהעם הריבון. משעה שבית המשפט מתערב בשאלות פוליטיות מובהקות, הוא נוטל לעצמו את הכוח להכריע במחלוקות ציבוריות באופן חד-צדדי מבלי לייצג את הציבור או לפעול מכוחו – וכך נפגע העיקרון הדמוקרטי.

כדי לבצע את תפקידו כמבקר הרשויות האחרות נהנה בית המשפט מעצמאות רבה, אך כאשר הוא מפעיל את עצמאותו וסמכויותיו בשאלות פוליטיות מובהקות – עצמאותו מצמצמת את הלגיטימציה הדמוקרטית שלו. העובדה שבית המשפט איננו נותן דין וחשבון לציבור ואיננו מחויב לו ושהוא פועל מבלי שהסמכות הוענקה לו – כל אלו שוללים את הלגיטימציה של הכרעותיו במחלוקות ציבוריות. יתרה מזו, מחמת עילת הסבירות הרחבה שאומצה בשיטת המשפט שלנו, השופטים בישראל מכריעים בתחום רחב של שאלות פוליטיות כבדות משקל הגם שהם אינם נבחרים על ידי נציגי הציבור באופן שמגביר את הפגיעה בעקרון ריבונות העם.

על גבי הגירעון הדמוקרטי יש להוסיף את ההבדל בין אופיו של הדיון הפוליטי ובין אופיו של הדיון המשפטי. ראשית, לרשויות המנהליות ולכנסת עומדים מגוון כלים לצורך בירור עובדתי, אך השימוש בכלים ממין זה מוגבל בהליך אדברסרי. יתרה מכך, פעמים רבות אופיו הבינארי הבסיסי של הסכסוך המשפטי מנוגד לפשרה שמאפיינת הכרעות פוליטיות. כאשר ההכרעה בשאלות ציבוריות מועתקת מהזירה החברתית-פוליטית לאולם בית המשפט, יש בכך כדי להשפיע על אופיו של מנגנון ההכרעה. ממסלול של דיון, פשרות והסכמות הוא הופך לדפוס של הכרעות בינאריות שנערך בצילו של השופט שמחזיק ביכולת הכרעה בינארית (יצחק גל-נור ודנה בלאנדר, המערכת הפוליטית בישראל). לבסוף, ידיעתם של נבחרי הציבור שכל עניין שבו הם מכריעים חשוף להתערבות שיפוטית מאפשרת להם – ואולי אף מתמרצת אותם – להקצין את העמדות שהם מציגים ולהימנע מפּשרות, ביודעם שההכרעה הסופית תתקבל ממילא בידי השופטים ולכן הם לא יישאו באחריות להחלטה ותוצאותיה.

המעבר להכרעה משפטית של כל נושא גם מטשטש את ההבחנה בין פעילות ראויה ובלתי ראויה ומעביר את הדיון לשפה של הכרעה חוקית ובלתי חוקית. הנטייה הציבורית היא לזהות דחיית עתירות כהכשר מוסרי של המעשה. כתוצאה מכך, כאשר בית המשפט נמנע מהתערבות – הפעולה שנבחנה מתקבלת בציבור כפעולה "ראויה" גם אם השופטים מסתייגים ממנה.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.