פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של משה לנדוי בפסק דין דפי זהב

טענתו השנייה של מר הרציג הייתה, כזכור, שגם מחוץ לכתוב בנוהל של הרשות היא חייבת, על-פי עקרונות כלליים של הדין המינהלי, לתת לעותרת הזדמנות שווה להתחרות על קבלת הזיכיון להבא, אם על-ידי הוצאת מכרז או על-ידי פנייה אל העותרת, כדי שגם זו תציע לרשות הצעה על התנאים, שבהם היא מוכנה לספק את השירות הזה.

מר הרציג הודיע לנו, כי אילו נהגה הרשות כך, היה בידי מרשתו להציע לרשות את מתן השירות באותם תנאים של מתן טובת הנאה כלכלית, שבהם התחייבה המשיבה, ואפילו מעבר לזה, כי יש לה ידע מקצועי ורשת של סוכנויות פרסומת קיימות המאפשרים לה להקטין את הוצאותיה ולשמור גם בעתות שפל כלכלי על ניצול מלא של זמן השידור המוקצב לשידורי פרסומת. זו אפוא האסטרטגיה המיוחדת שפרופ' סדן חיפש ולא מצא בחוות-דעתו.

הוועד המנהל של הרשות לא היה מוכן לתת לעותרת את ההזדמנות השווה שביקשה, והשאלה הנשאלת היא אם הפרה בכך את חובתה המשפטית כרשות ציבורית. תשובתי היא "לאו": הרשות לא הייתה חייבת להוציא מכרז, כדי לתת לעותרת הזדמנות שווה. כמו שאמר השופט י' כהן בבג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 729, אין בדין הקיים יסוד לחובת מכרז כללית המוטלת על רשויות ציבוריות. וכן השופט שמגר בבג"צ 295/80 - לא פורסם:

"... חירותה של העותרת לעסוק במקצועה אין פירושה עדיין כי מחובת המשיבה להתקשר עמה בחוזה".

והשופט ח' כהן בבג"צ 345/61 אל כאזן נ' מנהל שירות השידור, ירושלים, פ"ד טו 2364, בעמ' 2366:

"מאחר ואין דין אשר מחייב את שירות השידור לעשות חוזה עם כל דכפין, אלא רשאי הוא לבחור לו את בעלי-חוזיו, אין אני רואה כיצד בית-משפט זה יוכל להתערב".

את השקפתי בסוגיה זו השתדלתי להסביר בבג"צ 112/77 פוגל ואח' נ' רשות השידור ואח', פ"ד לא(3) 657 (פרשת פוגל) ושוב בבג"צ 292/78 אולפני הרצליה בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד לג(2) 739. מר הרציג נאחז בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ברק, בפרשת מרכז הקבלנים (בג"צ 840/79). אכן, יש בחוות-דעת זו אמרות העשויות לפתוח פתח להתערבות נרחבת יותר של בית-משפט זה בהחלטותיהן של רשויות ציבוריות מאשר היה נהוג עד כה. כוונתי לדברי הסיכום הבאים, שאמר חברי הנכבד (בעמ' 751-750) על המערכת הנורמטיבית החלה על עובד מדינה המפעיל את שיקול-דעתו, אם להיכנס להתקשרות חוזית בשם המדינה עם האזרח אם לאו:

"אסור לו לעובד המדינה להפלות בין מתקשרים פוטנציאליים. הוא חייב לפעול בתום לב ושלא בשרירות. החלטתו חייבת להיות סבירה. אסור לו להמצא במצב של ניגוד ענינים. עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים, שכן רק בדרך זו יוכל לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר, תוך מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית".

יש בסיכום זה של ההלכה דברים, שאין בהם אלא חזרה על עילות להתערבות בית המשפט הזה הידועות מכבר מן הפסיקה: הפליה, חוסר תום-לב, שרירות, ניגוד אינטרסים אצל המחליט. אבל יש בהם גם חידושים, שלא היו ידועים עד כה: "החלטתו חייבת להיות סבירה", "עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים". מתן הזדמנות שווה ככלל בהתקשרות חוזית של רשות ציבורית כמוה כהטלת חובה כללית למסירת חוזים בדרך מכרז (או לפחות בדרך "דמוי-מכרז"), וכבר ראינו, שעד כה שללה הפסיקה של בית-משפט זה קיום חובה כללית כזאת. בחוות-דעתו (שם, בעמ' 751) מסייג חברי את דבריו באומרו כי "אין אלה כללים בל יעברו, והכל תלוי בנסיבות העניין", ובחוות-דעת נוספת בבג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, מדינת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 706 הוא מוסיף ואומר (בעמ' 716-717):

"אפילו רשאית המדינה להתקשר עם פלוני בלבד, ולנהל עמו משא ומתן, חייבת היא לרוב – אלא אם כן הגיונם של דברים מחייב אחרת – לתת הזדמנות שווה למועמדים אפשריים אחרים".

מזה ניתן ללמוד, כי קיימת חזרה של חובת מכרז, ואם המדינה טוענת נגד חזקה זו, עליה חובת הראיה. זאת אינני מוכן לקבל כמשקף את ההלכה הנכונה. יש להשאיר למינהל הציבורי מרחב פעולה, כדי שיוכל לפעול בהחלטותיו המינהליות לפי מיטב שיקול-דעתו, וגם החלטותיו בדבר התקשרויות חוזיות אינן יוצאת מכלל זה; שאם לא כן עלולים יעילות המינהל הציבורי וכשרו לפעול ללא השהיות להיפגע מרוב הגבלות משפטיות. אכן, לא תמיד מצטיין המינהל הציבורי במדינתנו ביעילות הדרושה, אבל התרופה לכך לא תימצא בהכנסתם של מושגים משפטיים גורפים ונוקשים מדי אל תוך מיטת סדום. כך הוא, וביתר שאת, בדרישה הכללית, כי "החלטתו (של עובד המדינה) חייבת להיות סבירה". אני ירא מאי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות בהקשר זה עלול להוליד. יש הרבה מן האמת בהערה הספקנית בספרו של S. A. de Smith, Judicial Review of Administrative Action (4th ed., 1980) 347 בדיון על מושג הסבירות המינהלי:

"...כמעט מן הנמנע הוא לדון בנושא זה בכלל מבלי להרבות בהסתבכויות שבמינוח או בהבחנות דקות מדי. אך אולי מוטב להתחיל (ולסיים) את הדיון על כך בהצהרה מצלצלת, אך ריקה מתוכן, שהכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירה".

it is hardly possible to discuss the matter at all without indulging in terminological contortions or over-refined distinctions. But perhaps one ought to begin (and end) with the resounding platitude that it all depends on what one means by reasonableness

הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח "סבירות" משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין. מכאן קצרה הדרך להגדרה דומה גם בשטח המשפט המינהלי, אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית. בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. אני מניח, שחברי הנכבד, השופט ברק, לא התכוון למשמעות רחבה כזאת של מונח הסבירות. הרי באותה חוות-דעת בבג"צ 840/79 הוא מבהיר כי:

"שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי-סבירה... חוסר סבירות הוא מונח טכני ומשמעותו החלטה של עובד צבור שעובד צבור סביר במקומו לא היה צריך להגיע אליה, כגון שעובד הצבור נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להשקל".

אבל עדיין נראה לי גם ניסוח זה רחב מדי, כי גם הוא מחייב את בית המשפט לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש, כדי לבדוק אם הלה נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל. תפקיד זה לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה. כאסמכתא לניסוח זה ציטט חברי שם את בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, בעמ' 105, שם מדובר, לעניין סבירותה של חקיקת משנה, על מסקנה "מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי-סבירה לחלוטין". אכן, על החלטה כזאת ניתן לומר, ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה, ועל-כן היא פסולה, משום שרירות שבה, והחלטה שרירותית לא תוכל לעמוד, על-פי אחת מעילות הפסלות שבית-משפט זה הכיר בהן מאז ומתמיד. כן ידועה מכבר ההלכה האומרת, שעל הרשות המינהלית לשקול את כל הנתונים הנוגעים לעניין, ואסור לה להכניס לגדר שיקוליה נתון שאינו נוגע לעניין. לדעתי, די לנו בנוסחאות מקובלות אלה, ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית. הנני מעדיף את חוות-דעתו של השופט אלון בבג"צ 840/79, שעל דבריו הקולעים אני מוכן לחתום במלואם. גם לי נראה, שמוטב, כי נלך גם להבא בסוגיה רגישה זו מן הפרט אל הפרט, ללא הכללות חדשות העלולות אך לעורר תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מינהלית, והוא או יועצו המשפטי יטעה ויחשוב שבית-משפט זה יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה.

ההערות שהערתי והחששות שהבעתי על מושג הסבירות כמבחן לבדיקת תוקפה של החלטה מינהלית עוררו את חברי הנכבד, השופט ברק, לחבר הפעם חוות-דעת מקיפה, שבה הוא מנתח את הנושא ניתוח אנליטי מעמיק, אחרי העיון בחוות-דעתו יורשה לי לחזור על דברי S. A. de Smith, supra כי בנושא זה "הכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירות", לאור הסבריו של חברי, נראה לי, שלמעשה עמדותינו אינן כה מנוגדות, ושהמחלוקת מתמצית במידה רבה בעניין שבמינוח: אם אמנם לא בסבירות ההחלטה המדובר אלא בסבירות הרשות המינהלית המחליטה, ואם אמנם קיים "מתחם של סבירות", ואם מידת הסבירות בהקשר זה אינה כמידת הסבירות הידועה לנו מדיני נזיקין, כי אז פג החשש, שמא יובנו הדברים שלא כהלכה, כאילו החלטה מינהלית תבוטל כל אימת שהשופט הפוסק ימצא בה פגם של חוסר סבירות כמשמעות המונח הזה בלשון בני-אדם. אך עדיין עומד אני על דעתי שניתן למנוע סכנת אי-הבנות, שמפניה אני חושש, אם נסתפק בקטגוריות שהיו מקובלות עד כה כעילות לפסילת החלטה מינהלית. עם זאת אודה ולא אבוש, שגם אני השתמשתי מדי פעם לתומי במונח הסבירות באומרי, למשל, כי שיקוליה של רשות מינהלית היו סבירים וכדומה. אבל אין זאת אומרת – וגם חברי הנכבד אינו מציע כזאת – שאחד דינה של החלטה בלתי סבירה בעיני השופט – לביטול.

עתירה זו שלפנינו מדגימה היטב את גבולות התערבותו של בית-משפט זה בהחלטה שנתקבלה מטעמים ענייניים, בלי שנתגלתה לנו עילה מן העילות המצדיקות פסילת החלטה מינהלית. הרוב בוועד המנהל של רשות השידור הלך בעקבות חוות-דעתו של פרופ' סדן והדריך את עצמו על-פי שיקול כלכלי, שנוח לרשות בהתקשרות הקיימת עם שפ"ב, שממנה מפיקה הרשות הכנסה חשובה המכסה חלק ניכר מתקציב ההוצאות שלה, ואין היא רואה טעם לעלות על דרך חדשה של עריכת מכרז בנושא זה, שבו עשויה העותרת אמנם להציע תנאים דומים לאלה שההסכם עם שפ"ב מבטיח לרשות, או אף תנאים טובים מאלה, אך לשפ"ב היתרון הגדול שבניסיון המעשי, שרכשה במשך קרוב לתשע עשרה שנה. טבעי הוא, שהוועד המנהל אינו מוכן להחליף התקשרות בטוחה, שטיבה ידוע לה למעשה, בהתקשרות עם העותרת, שאין לדעת מראש כיצד היא תתרגל לנושא, שהוא חדש בשבילה. אף אין לראות כל פגם בכך שבנסיבות אלה מעדיפה הרשות, שלא לפתוח במשא ומתן עם העותרת בדרך של "דמוי-מכרז" או אחרת, כי כל צעד כזה עלול ליצור אצל העותרת ציפיות ולהוליד טענות חדשות, שהרשות מעדיפה להיות פטורה מהן.

נותרה לנו טענתה השלישית של העותרת, שבקבלו את החלטתו הושפע הוועד המנהל מנימוק שהוא זר לעניין, דהיינו החשש, שאם ההסכם עם המשיבה לא יחודש, עלולה הרשות להפסיד בכלל את האפשרות לשדר שידורי פרסומת. ביתר דיוק, הטענה היא שקיימת סברה, אשר באה לידי ביטוי בחוות-דעת של היועץ המשפטי דאז לממשלה (מיום 9.2.71), שלפיה רשימת הנושאים, שבהם מוסמכת רשות השידור לשדר את שידוריה, לפי סעיף 3 של חוק רשות השידור, היא רשימה סגורה, ושעל-כן הרשות אינה מוסמכת כלל לעסוק בזה, באין בידה הסמכה מפורשת לכך. דעה אחרת אומרת, כי מאחר שבעת חקיקת החוק כבר היו קיימים שידורים מסחריים בפועל, יש להניח, שהכנסת השלימה עם פעילות זו בשתיקתה וגם אישרה אותה בעקיפין באמצעות סעיף 26 של החוק המקיים תוקפם של הסכמים, שקול-ישראל התקשרה בהם לפני חקיקת החוק, וביניהם גם ההסכם עם שפ"ב. פרקליטי הצדדים – מר הרציג בשם העותרת, מר בן-טובים בשם הרשות ומר שפיגלמן בשם המשיבה – נגעו כולם בבעיה זו בטענותיהם לפנינו, אך ללא התלהבות יתרה, כי שלושתם כאחד הבינו אל-נכון, שאם יימצא, כי הרשות אינה מוסמכת לשדר שידורי פרסומת, כי אז "גם לי וגם לך לא יהיה" ואין עוד במה לדון בעתירה זו. מצדנו החלטנו להשאיר את השאלה פתוחה ולפסוק בעתירה בלי להכריע בבעית הסמכות של הרשות. הזכרתי את הבעיה, כי הדבר דרוש לשם הבנת טענתה של העותרת, שהרשות החליטה לטובת שפ"ב מטעם זר, שאינו מגוף העניין, לאמור, שהמשכת ההתקשרות עם המשיבה לתקופה המלאה של עשר שנים נוספות היא הדרך היחידה שהייתה פתוחה לפני הרשות כדי להמשיך ולקיים בכלל שידורי פרסומת, בתוקף סעיף 26 הנ"ל של החוק. לטענת מר הרציג היה זה טעם פסול, כי הרשות הייתה יכולה להתגבר על בעית הסמכות בדרך אחרת, דהיינו הארכת ההסכם עם המשיבה לזמן קצר, למשל לשנה או לשנתיים, ושבינתיים תובא הסוגיה כולה לפני הכנסת, שתיתן את דעתה עליה ותקבע ברורות, אם רשות השידור מוסמכת לשדר שידורי פרסומת, ואם כן – אם עליה לערוך מכרז על הענקת הזיכיון לכך.

מר בן-טובים השיב על טענה חלופית זאת של מר הרציג בהכחשה, שהחשש בעניין הסמכות השפיע על הוועד המנהל של הרשות בשעה שהחליט לטובת המשך ההתקשרות עם המשיבה לעשר שנים נוספות. לטענתו, שנתמכה בתצהיר התשובה של פרופסור ראובן ירון, יו"ר הרשות, הכריע הוועד המנהל לטובת המשכת ההתקשרות מטעמים פוזיטיביים, בשל היתרונות הכלכליים שהוא ראה בה, ועניין הסמכות לא נכנס כלל לגדר שיקוליו. אני מוכן לקבל זאת כתיאור נכון של מניעי הרוב בוועד המנהל. אבל לא הוסבר, שאם כן הוא, מדוע נקט הוועד המנהל צעד כה קיצוני של התקשרות עם המשיבה למשך תקופה ארוכה של עשר שנים נוספות ולא הסתפק לעת עתה בהארכה לתקופה קצרה יותר, כדי שהכנסת תאמר בינתיים את דבריה. מה גם, שמר בן-טובים הודיע לנו, שכיום מתכוונת הרשות ליזום את הבאת הסוגיה כולה לפני הכנסת.

אילו היה עלינו לפסוק, מה חייבה מידת הסבירות האובייקטיבית, הייתי נוטה להשיב על כך, שיותר סביר היה שלא להקפיא את המצב הקיים לעוד עשר שנים (אלא אם הכנסת תחליט אחרת במשך התקופה הזאת), כי אם לבחור בפתרון ביניים של הארכת ההסכם עם שפ"ב לתקופה קצרה יותר, כי בזה הייתה הרשות נוהגת "זה (העותרת) נהנה וזה (הרשות וגם שפ"ב) אינו חסר". אבל – ובזה אני חוזר אל הסוגיה העקרונית בדבר עילות ההתערבות של בית-משפט זה – אינני רואה שחוסר סבירות במובן זה של החלטת הוועד המנהל די בה כדי להצדיק סתירת החלטה מינהלית, שנתקבלה בתום-לב מטעמים כלכליים ענייניים. אין די בכך, שמבחינה אובייקטיבית, כפי שהדברים נראים בעינינו בשבתנו לדון בעתירה זו, אפשר היה לקבל החלטה סבירה יותר, אלא עלינו לומר גם הפעם, כדרכו של בית-משפט זה, שההחלטה נתקבלה בתחום החייב להיות שמור לשיקול-דעתה של הרשות המינהלית, שמתפקידה לעסוק בזה, ואין בה פגם מאותם פגמים המצדיקים התערבותו של בית-משפט זה.

(אני רושם לזיכרון שבעת משא ומתן ליישוב הסכסוך בשלום, שהתנהל בעת הבירור לפנינו, הביע מר בן-טובים בשם הרשות נכונות עקרונית להארכה קצרה יותר של ההסכם עם שפ"ב, כדי שההכרעה הסופית במחלוקת נשוא העתירה תיפול בכנסת. וגם מר שפיגלמן הסכים לכך. הדבר לא נסתייע, כי מר הרציג לא היה מוכן לוותר על דרישתו שבכל מקרה ייערך מכרז או לפחות "דמוי-מכרז", תהיה הכרעת הכנסת אשר תהיה).

לקוח מתוך פסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל (בג"ץ 840/79), 10 בנובמבר 1980