פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין דפי זהב

חברי הנכבד, הנשיא לנדוי, תיאר את הרקע העובדתי לעתירה, ואין לי להוסיף על כך דבר. על בסיס תשתית עובדתית זו הגעתי אף אני למסקנה, כי דין העתירה להידחות. בהגיעי לתוצאה זו ביססתי שיקוליי על נימוקים משפטיים שונים מאלה של חברי הנכבד. אנמק על-כן את גישתי.

1. רשות השידור הפעילה את שיקול-דעתה, והגיעה למסקנה כפולה: ראשית, כי אין ברצונה להשתמש בכוח החוזי הניתן לה להביא את ההסכם שבינה לבין שירותי פרסומת בשידור (להלן – שפ"ב) לידי סיום; משמע, כי ברצונה להאריך חוזה זה לעשר שנים נוספות; ושנית, כי בטרם תחליט בעניין זה אין ברצונה של רשות השידור להזמין הצעה מהעותרת (בדרך של מכרז או בדרך אחרת), ואין ברצונה להשוות הצעה אפשרית של העותרת לתנאים מוסכמים עם שפ"ב. העותרת תוקפת מסקנת אלה, ובעיקר את המסקנה השנייה. לטענתה, על רשות השידור להזמין אצלה הצעה בדרך של מכרז, ורק על בסיס השוואה בין הצעת העותרת לבין תנאי שפ"ב, הכלולים בהסכם, ניתן להגיע להחלטה סבירה לגופו של עניין. מכיוון שהשוואה כזו לא נעשתה, ממילא אין יסוד, לטענת העותרת, למסקנה הראשונה של רשות השידור. במרכז העתירה עומד, אפוא, שיקול הדעת של רשות השידור, ובמרכז חוות-דעתי עומדת, אפוא, תורת שיקול הדעת המינהלי. נקודת המוצא היא, כי על הפעלתו של שיקול-דעת מינהלי, בעניין חוזי או טרום-חוזי, פועלות שתי מערכות של דינים – "דואליות נורמטיבית" בלשון בג"צ 492/79[9], בעמ' 716 – והם דיני המשפט הפרטי מזה ודיני המשפט הציבורי מזה (בג"צ 840/79 [4]). על-פי דיני המשפט הציבורי (שהם הנוגעים לעניינה של עתירה זו), על הרשות הציבורית להפעיל את שיקול-דעתה בעניין חוזי או טרום-חוזי על-פי "אמות המידה המקובלות לפי עקרונות המינהל התקין" (דברי השופט שמגר בבג"צ 295/80[5]), דהיינו על פי הנורמות המשפטיות החלות על הפלתו של כל שיקול-דעת מינהלי. אמות מידה אלה הן כי על הרשות המינהלית לפעול בהגינות וביושר אסור לה לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא-פנים, ניגוד עניינים, חוסר תום-לב או חוסר סבירות, עליה לשקול את כל השיקולים הנוגעים לעניין ושיקולים אלה בלבד. מבין אמות מידה אלה היחידה הנוגעת לעניינינו היא זו של חוסר סבירות, שכן אף אחת מעילות הפסלות האחרות אינה מתקיימת בעניינינו.

2. מבחן הסבירות, לא רק שהוא חל על הפעלתו של כל שיקול-דעת מינהלי בדרך כלל, אלא חשיבות מיוחדת נודעת לו בעניין שלפנינו, ומהטעם הבא: רשות השידור הוציאה הנחיה פנימית ("נוהל בדבר הזמנת שירותים") לפיה יש לערוך מכרז לעניין "הזמנת שירותים". לדעתי, הזמנת שירותי פרסומת – שהוא הנושא של ההסכם בין רשות השידור לבין שפ"ב – נופלת מסגרת זו. רשות השידור לא הפעילה נוהל זה בשעה שהגיעה להחלטה, כי אין ברצונה להזמין הצעה בדבר שירותי פרסומת מהעותרת. זאת רשאית רשות השידור לעשות, שכן הלכה פסוקה היא, כי רשות מינהלית רשאית לסטות מהנחיות פנימיות, שקבעה לעצמה (ראה: בג"צ 101/74, 102[2], בעמ' 454; בג"צ 250/78 [11]). סטייה מהנחיות פנימיות, אף שאפשרית היא, הרי גוררת היא עמה פגיעה בציפיות סבירות של בני הציבור, מכאן ההלכה, כי רק שיקולים ענייניים-סבירים יש בהם כדי להצדיק סטייה של רשות מינהלית מהנחיות פנימיות, שקבעה לעצמה (בג"צ 160/71 [3] ;בג"צ 246/71 [12]). עומד על כך השופט לנדוי בבג"צ 143/64 [1], בעמ' 57 באמרו:

"...רשאי האזרח לצפות לכך שסטיה מן ההוראות תבוא רק מטעמים עניניים סבירים. נראה לי ...שהחובה להראות שקיים טעם סביר לסטיה מן ההוראות הפנימיות, מוטלת על הרשות המוכרת".

נמצא, כי הן מכוח ההלכות הכלליות החלות על כל שיקול-דעת מינהלי, והן מכוח ההלכות הספציפיות החלות על סטייה מהנחיה פנימית, על רשות השידור לפעול בסבירות. על-כן המערכת הנורמטיבית, אשר במסגרתה יש לבחון את שיקול-דעתה של רשות השידור, הם הדינים הקובעים את סבירותה של החלטה מינהלית.

3. דא עקא, שחברי הנכבד, הנשיא לנדוי, היווה את דעתו – ובכך חיזק ספקות, אשר קיננו בלבו כבר בבג"צ 112/77 [7] – כי חוסר סבירות, כמבחן אובייקטיבי, אינה עילה אשר כשלעצמה יש בה כדי לפסול החלטה של רשות מינהלית. על-פי השקפתו, חוסר סבירות – ובחוסר סבירות קיצוני המדובר – עלול להביא לפסלותה של החלטה מינהלית רק אם חוסר הסבירות מביא לידי כך, שההחלטה המינהלית נפסלת על-פי עילות הפסלות הידועות, כגון שרירות או שקילת שיקולים שאינם לעניין. זאת ועוד: לא רק שחוסר סבירות אינה עילת פסלות כשלעצמה, אלא שבית המשפט אינו נוטל על עצמו את התפקיד לבחון אם הרשות הציבורית נתנה משקל ראוי לאינטרסים השונים, שעליהם היא מופקדת. לדעת הנשיא, לא רק שגישתו זו משקפת את המשפט המצוי, אלא היא אף רצויה, שכן אין בה כדי לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של החלטה מינהלית, ויש בה כדי למנוע את התוצאה הבלתי רצויה של בדיקה עניינית חדשה של החלטה מינהלית, כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. דברים אלה, שיצאו מפי חברי הנכבד, כבדי משקל הם, והם יורדים לשורש הפיקוח המשפטי, שבית-משפט זה מקיים על המינהל. לא אוכל, אפוא, לעבור לבחינת סבירותה של החלטת רשות השידור במקרה הספציפי שבפנינו, בטרם אביע דעתי על גישתו של חברי הנכבד, וזאת הן במבחני המשפט המצוי והן במבחני המשפט הרצוי.

4. נראה לי, כי לעניין חוסר סבירות כעילה לפסילתו של אקט מינהלי (בין כללי ובין אינדיבידואלי) ניתן להעלות מתוך פסיקתו של בית-משפט זה את ארבע הפרופוזיציות הבאות:

ראשית, חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי; שנית, חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות; שלישית, חוסר סבירות, הפוסל שיקול-דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני; רביעית, עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה.

פרופוזיציות אלה, לא רק שהן משקפות, לדעתי, את המשפט המצוי, אלא הן מהוות אף הסדר רצוי בתחום המשפט המינהלי.

אי-סבירות כשלעצמה כעילת פסלות

5. חוסר סבירות הוא עילה לפסלותו של שיקול-דעת מינהלי. בעשרות רבות של פסקי-דין הזר בית המשפט העליון וקבע, כי החלטה מינהלית נבחנת, בין השאר, על-פי מבחן הסבירות. אחד מפסקי הדין הראשונים שקבע זאת הוא בג"צ 80/54 [13], בעמ' 1499, בו אמר השופט ברנזון:

"...עשיית מעשה שהוא באופן בולט בלתי מתקבל על הדעת, אין לראות בו שימוש נכון בסמכות למטרה היעודה, וגם הוא פסול".

ומאז חזרו על גישה זו בפסקי-דין רבים, בהם קבע בית המשפט כי התערבותו בשיקול הדעת המינהלי מותנית בכך אם שיקול הדעת הופעל בדרך "סבירה" (בג"צ 144/74[14]), בעמ' 687), "מתקבלת על הדעת" (בג"צ 230/78, 96/79[15], בעמ' 210), מבוססת על "חשש סביר" (בג"צ 22/66 [16], בעמ' 39), שיש לה "יסוד סביר" (בג"צ 100/63 [17], בעמ' 2276), שהיא מבוססת על "נימוקים שהם סבירים" (בג"צ 245/66 [18], בעמ' 444), שיש לה "סיבה סבירה" (בג"צ 158/65 [19], בעמ' 136, שהיא "סבירה בהחלט" (בג"צ 113/68 [20], בעמ' 272), שאין בה "משום חוסר סבירות" (בג"צ 264/66 [21], בעמ' 770), ושאינה נובעת "מטעמים בלתי סבירים" (בג"צ 283/75 [22], בעמ' 419) או אינה נגועה "באי סבירות מובהקת" (בג"צ 321/60 [23], בעמ' 208; בג"צ 175/66 [24], בעמ' 639), או קיצונית (ע"א 492/73 [25], בעמ' 26). בחלק מפסקי-דין אלה נמנע בית המשפט מלהתערב, כי מצא, שהחלטת הרשות המינהלית היא סבירה. בחלק אחר פסל בית המשפט את ההחלטה המינהלית, שכן קבע, כי היא בלתי סבירה. די לנו אם מתוך עשרות פסקי הדין בסוגיה זו נצטט דברים, שאמר השופט לנדוי, לעניין שיקול-דעתה של המועצה לביקורת סרטים, שהיא גוף מינהלי בעלת סמכות שבשיקול-דעת:

"תחום פיקוחו של בית-משפט זה על השימוש בסמכות מינהלית כגון זו, שיש עמה שיקול-דעת 'רגיל', משתרע, כידוע, על בדיקת שיקוליה של הרשות המינהלית, כדי לבחון 'אם הרשות נתפסה לשיקולים בלתי-סבירים או לא הביאה בחשבון שיקולים רלבנטיים' (מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, ב-בג"צ 241/60, פד"י כרך ט"ו, 1151, 1164)" (בג"צ 243/62 [26] בעמ' 2412).

העיקרון, כי שיקול-דעתה של רשות מינהלית חייב להיות סביר, מושרש עמוק במשפט המקובל האנגלי, ופרופ' H. W. R. Wade כותב, כי עיקרון זה היה מקובל ונוהג כבר במאה ה-16 ראה: H. W. R. Wade, Administrative Law (Oxford, 4th ed., 1977) 338.

ביטוי מודרני לעיקרון זה מצוי בדבריו של Lord Wrenbury בפרשת Roberts v. Hopwood [1925] a.c. 578; (1925) 133 l.t. 289, at 613, האומר:

a person in whom is vested a discretion must exercise his discretion upon reasonable grounds. a discretion does not empower a man to do what he likes merely because he is minded to do so – he must in the exercise of his discretion do not what he likes but what he ought. in other words, he must, by use of his reason, ascertain and follow the course which reason directs. he must act reasonably

גישה זו עצמה מקובלת אף בארצות אחרות בהן נוהגת שיטת המשפט המקובל בתחומי המשפט המינהלי, כגון ארצות-הברית (ראה: B. Schwartz, Administrative Law (Boston Toronto, 1976) 608; B. Schwartz and H. W. R. Wade, Legal Control of Government (oxford, 1972) 252) ואוסטרליה (ראה: D. G. Benjafield & H. Whitmore, Administrative Law (3rd ed., 1966) 184).

6. הכרת הפסיקה בחוסר הסבירות כעילה לפסילת האקט המינהלי, עדיין מותירה את השאלה, אם הפסיקה מכירה בעילה זו, כשלעצמה, דהיינו, גם אם עילות אחרות אינן קיימות, או שמא נפסל המעשה המינהלי רק מקום שחוסר הסבירות גורר אחריו חוסר תום-לב או שרירות – או עילות מוכרות אחרות לפסילת המעשה המינהלי. אכן, לעתים קרובות שזור וקשור חוסר סבירות בעילת פסלות נוספת, כגון שחוסר הסבירות גורר אחריו שרירות (בג"צ 318/75 [27], בעמ' 139) או הפליה (בג"צ 50/68 [28], בעמ' 301). לעתים נמצא, כי על יסוד מערכת עובדות נתונה, מבסס שופט אחד את פסק-דינו על טענת חוסר סבירות, ואילו השופט האחר מבסס החלטתו על הפליה פסולה (בג"צ 332/78 [29], בעמ' 593). מציאות זו מקורה בכך כי ההבחנה בין עילות הפסלות השונות אינה מדעית, וקיימת חפיפה רבה ביניהן (ע"א 311/57 [30], בעמ' 1038). עם זאת, מקובל על בית-משפט זה, כי עילת חוסר הסבירות עומדת על רגליה היא, ואין היא חייבת להשתזר בעילה אחרת, ואין היא חייבת להביא לגיבושה של עילת פסלות אחרת (ראה: בג"צ 596/75 [31], בעמ' 778). במספר ניכר של פסקי-דין גדר הספיקות היחיד היה סבירות ההחלטה, וזאת, בין אם בית המשפט נזקק לביטוי המפורש "חוסר סבירות", ובין אם לאו (ראה, למשל: בג"צ 243/62 [26]; בג"צ 318/75 [27]; בג"צ 294/75 [32]). אך לא רק שבית המשפט מתייחס, הלכה למעשה, חוסר סבירות כעילה בפני עצמה, אלא שהוא גם אומר זאת במפורש. ואלה דבריו של השופט שמגר בעניין זה בבג"צ 156/75 [10], בעמ' 105):

"ניתן לומר כי בדרך-כלל תבטא חוסר-הסבירות בתופעות שיש להן גם קיום עצמאי כעילות העלולות, בנסיבות נתונות, לפגום בתקפה של תקנה; כוונתי לכך שחוסר-הסבירות מתבטא תדירות באפליה פסולה, בהבאה בחשבון של שיקולים הזרים לענין, באי-הבאה בחשבון של שיקול מטריאלי וכדומה (ע"א 311/57 בע' 1038); אולם למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה".

זו גם הגישה במשפט האנגלי. בפרשה Associated Provincial Picture Houses, LTD. v. Wednesbury co. [1948] 1 k.b. 223; (1947) 1 all e.r. 68; (1948) 177 l.t. 641 (c.a.) שהוא פסק הדין המנחה בסוגיית סמכות המינהלית, עמד Lord Greene על כך, כי חוסר הסבירות הוא עילה העומדת בפני עצמה, אם כי הוא הדגיש, כי קיימת גם חפיפה רבה בין עילות הפסלות השונות. כך, למשל, הדגיש השופט, כי אין לערבב בין העילה של חוסר סבירות לבין העילה של התחשבות בשיקולים זרים. ובפרשת The King v. Roberts, ex parte scurr [1924] 2 k.b. 695 (c.a.), at 719 הדגיש Scrutton, את השוני בין חוסר סבירות לבין חוסר תום-לב. אומר השופט:

some of the most honest people are the most unreasonable; and some excesses may be sincerely believed in, but yet quite beyond the limits of reasonableness

סיכומו של דבר: נראה לי, כי ההלכה של בית-משפט זה רואה בחוסר הסבירות עילת פסלות העומדת על רגליה היא, ומכוחה ייפסל שיקול-דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית, וגם אם ההחלטה התקבלה בתום-לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד.

חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות

7. חוסר הסבירות נמדד על-פי אמת המידה של האדם הסביר, זהו מבחן אובייקטיבי. השאלה אינה מה הרשות המינהלית עשתה בפועל, אלא מה היא הייתה צריכה לעשות. האדם הסביר בהקשר זה הוא עובד הציבור הסביר, העומד במקומו של עובד הציבור, שקיבל את ההחלטה. השאלה היא, אם כן, אם עובד ציבור סביר, הנתון במצבו של עובד הציבור, שקיבל החלטה פלונית, היה עשוי לקבל, בנסיבות העניין, אותה החלטה, בית המשפט אינו צריך לשאול את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות העניין. על בית המשפט לשאול את עצמו מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין. על הבחנה זו עומד Lord Greene בפרשת Associated Provincial Picture Houses, at 230 באמרו:

I think Mr. Gallop in the end agreed that his proposition that the decision of the local authority can be upset if it is proved to be unreasonable, really meant that it must be proved to be unreasonable in the sense that the court considers it to be a decision that no reasonable body could have come to. it is not what the court considers unreasonable, a different thing altogether. if it is what the court considers unreasonable, the court may very well have different views to that of a local authority on matters of high public policy of this kind

גישה זו אל עקרון הסבירות התקבלה גם בפסיקתו של בית-משפט זה. בבג"צ 106/66 [33], אמר השופט ב' כהן בעמ' 209:

"...בענין (כמו שלנו) שבו יש לרשום שיקול-דעת החפשי מסייגים מיוחדים מכוח חיקוק, חלילה לו לבית-המשפט להפריע לרשות בבחירה כנה של כל פתרון הנראה לה (אם כי לאו דווקא לו), ובלבד שהפתרון לא יחרוג מתחום אלה שלהם יש לצפות מרשות סבירה".

על-פי עקרון הסבירות בית המשפט אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בעניין. "אין חוק-עזר הופך להיות בלתי-סביר רק משום ששופט זה או אחר בדעה כי הוא מרחיק לכת אל מעבר למה שנראה נבון, נחוץ או נוח, או משום שאינו מלווה על-ידי סייגים וחריגים אשר היו חייבים להימצא בתוכו, לדעת שופטים מסויימים" (דברי השופט גויטיין בע"פ 247/55 [34], בעמ' 721). על-פי עקרון הסבירות בית המשפט שואל את עצמו, אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל ההחלטה שנתקבלה בפועל. לשון אחרת: כור ההיתוך שבו עומדת כל החלטה מינהלית הוא כור ההיתוך של "הרשות המינהלית הסבירה". רשות מינהלית זו אינה זהה, כמובן, עם פקיד שהחלטתו נתונה לביקורת, אם כי יש מידה רבה של "סובייקטיביזציה" של רשות "אובייקטיבית" זו, שכן רשות זו אינה פועלת בחללו של עולם, אלא בנסיבות מסוימות וקונקרטיות. באותה מידה רשות מינהלית זו אינה כסות ומסך להשקפותיו של בית המשפט, שכן השאלה אינה מה בית המשפט היה עושה בנסיבות הקונקרטיות, אלא אם הרשות המינהלית הסבירה הייתה מתנהגת כפי שהתנהג עובד הציבור, שפעל הלכה למעשה. עם זאת, אין לכחד, כי ההכרעה הסופית היא בידי בית המשפט, שכן בית המשפט, הוא ולא אחר, קובע מה עשויה רשות מינהלית סבירה להחליט. מכאן האחריות הכבדה המוטלת על בית המשפט, אשר חייב להבחין בין הפתרון הנראה לו כרצוי לבין הפתרון, שרשות סבירה עשויה לקבלו. לעתים קיימת חפיפה בין השניים, שכן הפתרון הנראה בית המשפט כרצוי הוא גם הפתרון היחיד שרשות סבירה עשויה לקבל. אך לעתים קרובות אין זהות בין השניים, שכן הפתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא רק אחד הפתרונות, שרשות סבירה עשויה לקבלו. במקרה זה על בית המשפט לרסן עצמו, ועליו לאפשר לרשות המינהלית לבחור באופציה הנראית לה כראויה, כפי שאומר השופט שמגר:

"סברתו של בית-משפט כי ראוי היה לנקוט במדיניות גמישה יותר מזו שננקטה בתקנה, אין בה כשלעצמה כדי להביא למסקנה כי התקנה הינה בלתי-סבירה, בשל כך שלא הוספו סייגים או חריגים לכלל שנקבע בה" (בג"צ 156/75 [10] הנזכר, בעמ' 104).

8. כאן המקום לבחון את היחס בין עילת חוסר הסבירות לבין העיקרון בדבר חוסר התערבות בשיקול הדעת המינהלי. כידוע, ביסודו של המינהל הציבורי עומד שיקול הדעת המינהלי. "שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים" (ד"נ 16/61 [35], בעמ' 1215). הבחירה בין האלטרנטיבות השונות נתונה לרשות המינהלית, ואינה עניין לבית המשפט. כפי שאומר השופט זוסמן (שם, בעמ' 1218):

"אף שיקול-דעת 'רגיל' מסמיך את הרשות לנהוג, בגבולות החוק, כפי שנראה לה, לרשות המינהלית, ובית-המשפט לא יבוא לקבוע מה שהוא היה עושה במקומה במקרה הנדון, אילו הופקד שיקול-הדעת בידו".

על רקע גישה זו – העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-משפט זה (בג"צ 162/72 [36], בעמ' 243; בג"צ 279/72 [37], בעמ' 176; בג"צ 416/71 [38]; בג"צ 555/77 [39], בעמ' 383 ורבים אחרים) – מתעוררת השאלה, אם עיקרון זה, בדבר אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי, מתיישב עם העיקרון, כי בית המשפט יתערב מקום שהחלטת הרשות המינהלית אינה סבירה. נראה לי, כי התשובה היא זו: שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אופציות שונות. עקרון הסבירות קובע תחום של אופציות שהינן סבירות בנסיבות העניין. עקרון אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי משמעותו כי במסגרת תחום האופציות הסבירות לא יתערב בית המשפט, אך הוא יתערב ויפסול הפעלת שיקול-דעת הבוחר באופציות החורגות מהתחום הסביר. אכן, עקרון הסיברת יוצר מה ש . Lord hailsham l.cכינה "possible reasonable decisions The bond of" בפסק-הדין 687, at[53] (1971) (an infant) . In re wאו מה ש C.j. stoneתיאר כ- "zone of reasonblaness"(דהיינו מתחום של סבירות) בפרשת F.p.c.v. national 585, at[55] (1942) .gas pipeling co

על רקע גישה זו – העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-משפט זה (בג"צ 162/72 קינרוס נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד כז(1) 238, בעמ' 243; בג"צ 279/72 עובד נ' שר הבטחון ואח', פ"ד כז(1) 169, בעמ' 176; בג"צ 416/71 ערמוני ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, תל אביב ואח', פ"ד כו(1) 705; בג"צ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות ערך בע"מ ואח', פ"ד לב(2) 377, בעמ' 383 ורבים אחרים) – מתעוררת השאלה, אם עיקרון זה, בדבר אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי, מתיישב עם העיקרון, כי בית המשפט יתערב מקום שהחלטת הרשות המינהלית אינה סבירה. נראה לי, כי התשובה היא זו: שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אופציות שונות. עקרון הסבירות קובע תחום של אופציות שהינן סבירות בנסיבות העניין. עקרון אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי משמעותו כי במסגרת תחום האופציות הסבירות לא יתערב בית המשפט, אך הוא יתערב ויפסול הפעלת שיקול-דעת הבוחר באופציות החורגות מהתחום הסביר. אכן, עקרון הסבירות יוצר מה שLord Hailsham כינה "the bond of possible reasonable decisions" בפסק-הדין in re w. (an infant) [1971] a.c. 682; [1971] 2 w.l.r. 1011; [1971] 2 all e.r. 49 (h.l.), at 687 או מה שC. J. Stone תיאר כ-"zone of reasonableness" (דהיינו מתחם של סבירות) בפרשת Federal Power Commission v. National Gas Pipeline co. 315 u.s. 575 (1942), at 585.

העיקרון בדבר אי-התערבות של בית המשפט בשיקול הדעת המינהלי פירושו כי הבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים הנופלים למתחם הסבירות, כל כולה נתונה לרשות המינהלית, כפי שאומר Lord Diplock בפרשת Secretary of State for Education and Science v. Tameside Metropolitan Borough Council [1976] 3 w.l.r. 641 (h.l.), at 681:

the very concept of administrative discretion involves a right to choose between more than one possible course of action upon which there is room for reasonable people to hold differing opinions as to which is be preferred

זהו גם העיקרון, אשר הדריך את השופט לנדוי (בבג"צ 92/56 [40], בעמ' 1595) באמרו:

"...לא ימהר בית-המשפט לסתור את החלטת הגוף הציבורי, מקום שיש לשאלה פנים לכאן ולכאן, והיא עשויה להיות שנויה במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה".

במסגרת "מתחם הסבירות" ההחלטה היא של הרשות המינהלית, ובית המשפט לא יתערב בבחירה של הרשות המינהלית, גם אם בחירתו שלו הייתה שונה. אך במקום שהחלטת הרשות המינהלית נופלת מעבר למתחם הסבירות, יתערב בית המשפט ויפסול את ההחלטה. אכן, עיון בפסקי הדין הרבים בהם נקבע העיקרון, כי בית המשפט לא יתערב בשיקול הדעת המינהלי, מצביע על כך, כי עקרון אי-ההתערבות סויג בכך כי הבחירה בין האופציות השונות נעשתה באופן סביר. כפי שאמר השופט ב' כהן (בבג"צ 106/66 [33], בעמ' 209):

"...חלילה לו לבית-המשפט להפריע לרשות בבחירה כנה של כל פתרון הנראה לה (אם כי לאו דווקא לו), ובלבד שהפתרון לא יחרוג מתחום אלה שלהם יש לצפות מרשות סבירה".

ועל אותו עיקרון חזר השופט י' כהן (בבג"צ 416/71 [38], בעמ' 708) באמרו:

"...אין מדרכו של בית-משפט זה להתערב באופן השימוש בשיקול-דעת מעין זה, כל עוד השימוש בשיקול-הדעת נעשה בתום-לב ובדרך סבירה".

ועיקרון זה אומץ גם על-ידי השופט שמגר (בבג"צ 596/75 [31], בעמ' 778) באמרו:

"...בית-משפט זה לא נוהג להתערב בהחלטתה של רשות סטטוטורית הפועלת, לכאורה, בתום-לב בתחום ולמטרה שהוגדרו לה על-פי דין, אלא אם חוסר הסבירות יורד לשרשו של ענין וברור וגלוי הוא כי רשות סבירה לא יכולה היתה להגיע להחלטה ממין זה".

סיכומו של דבר: חופש הבחירה המינהלי פועל במתחם הסבירות. בתחום זה לא יתערב בית המשפט ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול-דעתו הוא. בחירה הנעשית מחוץ למתחם הסבירות תיפסל על-ידי בית המשפט. מתחם הסבירות עצמו נקבע על-ידי בית המשפט, השואל את עצמו, מהו תחום השיקולים של רשות מינהלית סבירה בנסיבות הקונקרטיות של העניין שלפניו.

9. קיומו של "מתחם סבירות" מניח קיומן של מספר אופציות. אשר כולן סבירות, ואשר הרשות המינהלית רשאית לבחור ביניהן, ללא התערבות של בית המשפט. כלום הנחה זו סבירה היא, או שמא לכל מקרה נתון יש רק אופציה סבירה אחת? אכן, ייתכנו מצבים בהם קיימת רק אופציה סבירה אחת. אך זה אינו המקרה היחיד ואף לא הרגיל. לעתים קרובות יש מספר קווי פעולה, אשר כולם סבירים. כפי שציינתי, "שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי סבירה" (בג"צ 840/79 [4], בעמ' 744). כפי שציין השופט לנדוי, עשויים להיות מצבים, שהם "שנויים במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה" (בג"צ 92/56 [40] הנזכר, בעמ' 1595).

9. קיומו של "מתחם סבירות" מניח קיומן של מספר אופציות, אשר כולן סבירות, ואשר הרשות המינהלית רשאית לבחור ביניהן, ללא התערבות של בית המשפט. כלום הנחה זו סבירה היא, או שמא לכל מקרה נתון יש רק אופציה סבירה אחת? אכן, ייתכנו מצבים בהם קיימת רק אופציה סבירה אחת. אך זה אינו המקרה היחיד ואף לא הרגיל. לעתים קרובות יש מספר קווי פעולה, אשר כולם סבירים. כפי שציינתי, "שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי סבירה" (בג"צ 840/79, בעמ' 744). כפי שציין השופט לנדוי, עשויים להיות מצבים, שהם "שנויים במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה" (בג"צ 92/56 הנזכר, בעמ' 1595). אפילו אני סבור, כי פלוני טועה בהחלטתו, ושאני הייתי מחליט אחרת, אין פירושו של דבר, כי החלטתו היא בלתי סבירה. בפרשת Tameside, at 690-691 ציין Lord Russell of Killowen כי:

history is replete with genuine accusations of unreasonableness when all that is involved is disagreement, perhaps passionate, between reasonable people

ועל אותו עיקרון חזר Scarman באותה פרשה, בפסק-דינו בבית המשפט לערעורים אזרחיים, באמרו (ibid., at 658-659):

moreover, the word 'unreasonably' meant not 'mistakenly' nor even 'wrongly' but refers only to a situation in which the authority is acting or proposing to act in a way in which, in the circumstances prevailing and on the expert advice available, no reasonable authority could have acted

סטנדרד הסבירות: חוסר סבירות מהותי או קיצוני

10. חוסר הסבירות של רשות מינהלית פירושו סטייה של הרשות המינהלית מסטנדרד ההתנהגות המקובל של רשות מינהלית סבירה בנסיבות העניין. מטבע הדברים הסטייה יכולה להיות קלה ויכול שהסטייה תהא חמורה. במשפט האזרחי, במסגרת דיני הנזיקין, כל סטייה מסטנדרד הסבירות גוררת אחריה אחריות ברשלנות. לא נראה לי, כי אותו עיקרון צריך לחול גם במשפט המינהלי, שבו עניין לנו בתוקף החלטה מינהלית ולא בפיצוי ניזוק. ביטול אקט מינהלי הוא עניין רציני, העשוי להשפיע על ציפיות, אינטרסים וזכויות של אנשים שונים (ראה: בג"צ 161/80 [41]). על-כן אין לבטל מעשה מינהלי בשל סטייה של מה בכך מסטנדרד ההתנהגות הסבירה (בג"צ 428/72 [42], בעמ' 398), או סטייה בעניין שולי (בג"צ 19/72 [43], בעמ' 194). כדי שסטייה מסטנדרד ההתנהגות המקובל על רשות מינהלית סבירה תביא לביטול המעשה המינהלי, יש צורך בסטייה מהותית, היורדת לשורש העניין. כפי שאומר השופט אלון (בג"צ 558/79, 572[44] בעמ' 429):

"...בית-משפט זה לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורשו של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על-פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטה מעין זו".

בכל הנוגע לביטולו של אקט מינהלי כללי, כלומר חקיקת משנה, הגישה המקובלת בפסיקה היא, כי דרוש חוסר סבירות "קיצוני" (בג"צ 156/75 [10], בעמ' 103).

ההנמקה שניתנה להשקפה זו מקורה בעובדה, כי האקט החקיקתי הוא כללי, ויוצר על-כן ציפיות אצל אנשים רבים (בג"צ 98/54, 105[45], בעמ' 48). אין לי צורך, בחוות-דעתי זו, לבחון את השאלה, אם אכן מוצדקת ההבחנה בין סטנדרד הסבירות לעניין חקיקת משנה לבין סטנדרד הסבירות לעניין אקט אינדיבידואלי, ואם הבחנה זו אינה מוצדקת, מהו הסטנדרד הראוי – "סטייה מהותית" בכל המקרים או "סטייה קיצונית" בכולם.

איזון אינטרסים

11. חוסר סבירות מינהלי אינו קיים בחלל. בדומה לחוסר הסבירות בדיני הנזיקין. גם חוסר הסבירות המינהלי קשור תמיד למערכת עובדתית נתונה. אך גם בתשתית עובדתית לא די. חוסר הסבירות נמדד תמיד ביחס למטרה הלגיטימית (החקיקתית או האחרת) אותה מבקשת הרשות המינהלית להשיג. אותה מערכת עובדות ואותה החלטה מינהלית יכולים להיות סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה פלונית, ובלתי סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה אלמונית. ההכרעה סבירות שיקול הדעת המינהלי חייבת על-כן לקחת בחשבון, מחד גיסא את העובדות המיוחדות של המקרה, ומאידך גיסא את המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להגשים. היטיב לבאר זאת השופט שמגר באמרו:

"כאשר בוחנים את שאלת סבירותה של תקנה נוצר מעין משולש, אשר שלוש צלעותיו הן הוראותיה של התקנה, המטרה אותה מבקשת התקנה להגשים והמקרה הקונקרטי בו יש ליישם את הוראותיה של התקנה", (בג"צ 156/75 [10] הנזכר, בעמ' 106).

אין להכריע בסבירותו של שיקול-דעת מינהלי בלי לבחון את המטרה הלגיטימית, אשר אותו שיקול-דעת בא להגשים. לעתים קרובות חייבת הרשות המינהלית, שעה שהיא חותרת אל מטרתה הלגיטימית, להכריע בין אינטרסים שונים ומנוגדים. לעתים ההכרעה היא פשוטה וקלה, שכן החוק המסמיך העדיף אינטרס אחד על פני רעהו, והרשות המינהלית אך מוציאה את דבר המחוקק הכוח אל הפועל. אך לעתים קרובות אין בדבר החקיקה הראשית, הכרעה בין האינטרסים, אלא אך מתן נוסחה כללית לאיזון ביניהם. במצב דברים זה על הרשות המינהלית לאזן את האינטרסים השונים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על-ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון. איזון זה אינו סביר, אם הרשות המוסמכת אינה נותנת משקל ראוי לאינטרסים השונים. ושוב: על-פי פירושו של החוק, עשוי להיווצר "מתחם של סבירות" שבמסגרתו כל איזון אשר ייעשה על-ידי הרשות המינהלית יהא ראוי, שכן כל יחס בין האינטרסים השונים נופל למסגרת החקיקתית הקבועה על-ידי המחוקק. איזון שנעשה מחוץ לתחום זה הוא בלתי סביר, ובית המשפט יתערב בדבר.

12. בית-משפט זה עמד מספר פעמים על כך, כי במסגרת מבחן הסבירות נבחנת גם השאלה, אם הרשות המינהלית איזנה כראוי אינטרסים שונים הראויים להישקל. אומר השופט שמגר (בבג"צ 156/75 [10] הנזכר, בעמ' 105):

"...יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין".

ובבג"צ 148/79 [46], בעמ' 178, עמדתי על האינטרסים השונים אשר מפקד משטרת המחוז חייב לקחתם בחשבון, בשעה שהוא מחליט אם ליתן היתר לקיום תהלוכה, או לסרב לתת, והוספתי:

"האיזון בין האינטרסים השונים הופקד על-ידי המחוקק בידיו של המשיב מס' 2, וכל עוד הוא שקל את השיקולים הראויים ונתן להם את המשקל הראוי, לא נתערב. אך אם שיקוליו של המשיב מס' 2 לוקים בחוסר תום לב, בשרירות, בהפליה או בחוסר סבירות – לא נהסס מלהתערב".

3. בפסיקתו של בית-משפט זה ניתן למצוא מספר ניכר של מקרים בהם בדק בית המשפט, אם האיזון, אשר נעשה על-ידי הרשות המינהלית בין האינטרסים השונים שיש להתחשב בהם, הוא ראוי, ובית המשפט ביטל שיקול-דעת מינהלי שעה שסבר, כי האיזון שנעשה על-ידי הרשות המינהלית אינו ראוי, כלומר, אינו מגשים בצורה סבירה את המטרה התחיקתית העומדת ביסוד הפעלת שיקול הדעת המינהלי. נוכל להדגים זאת במספר עניינים.

(1) בבג"צ 73/53, 87 "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; פ"ע יג 422 היה על שר הפנים לשקול את האינטרס הכרוך בשלום הציבור מזה והאינטרס הכרוך בחופש העיתונות מזה, תוך מתן איזון נאות ביניהם על-פי ההוראה שניתנה על-ידי המחוקק בפקודת העיתונות. בית המשפט בחן את שיקול-דעתו של שר הפנים ומצא, כי האיזון שנעשה על-ידו אינו ראוי, ועל-כן פסל את שיקול-דעתו.

(2) בבג"צ 243/62 החליטה המועצה לביקורת סרטים ומחזות שלא ליתן רשות להציג יומן המתאר הוצאה לפועל של צו פינוי בשכונת סומייל בתל-אביב. בית המשפט העליון החליט, כי שיקול-דעתה של המועצה היה פסול. הטעם העיקרי להחלטה זו היה נעוץ בכך שהמועצה לא נתנה בהחלטתה משקל מספיק לעיקרון של חופש האינפורמציה.

(3) בבג"צ 144/74 סירב מנהל בית הסוהר להרשות לעותר להכניס לבית הסוהר ספרים שונים, אשר רצונו היה לקרוא בהם. בית המשפט ביטל את שיקול הדעת המינהלי, שכן מנהל בית הסוהר לא נתן משקל ראוי לצרכיו של היחיד.

(4) בבג"צ 148/79 ביקשו העותרים לקיים תהלוכה. בקשתם נדחתה על-ידי הרשות המינהלית. בית המשפט העליון ביטל את החלטת הרשות, משום שזו נתנה משקל כבד מדי לשיקול התעבורתי על פני השיקול בדבר זכות היחיד לתהלוכה.

במקרים אלה בחן בית המשפט את האיזון בין האינטרסים השונים, אשר נעשה על-ידי הרשות המינהלית, הוא ראוי. במרבית פסקי הדין לא הוזכרה העילה של חוסר סבירות בשמה המפורש. אך במקרים אלה פעלה הרשות המינהלית בתום-לב, שלא מתוך שרירות. שקלה הגורמים הרלבנטיים, ונמנעה מלשקול גורמים שאינם רלבנטיים, הפגם העיקרי שנמצא בהחלטתה הוא איזון בצורה בלתי ראויה בין הגורמים הרלבנטיים בינם לבין עצמם. זהו פגם של חוסר סבירות מינהלית. רשות סבירה במקומה של הרשות המינהלית בדוגמאות אלה, הנותנת דעתה למטרה החקיקתית הניצבת לפניה, הייתה נותנת משקל שונה לאינטרסים השונים, ובית המשפט פסל את ההחלטה, רק מהטעם שמשקל ראוי זה לא ניתן. כפי שאומר פרופסור S. A. de Smith, supra, at 348:

but it may happen that an authority has considered all relevant factors and closed its mind to the irrelevant, and has yet acted unreasonably through giving undue weight to one relevant factor and too little to another. in such situations the courts must define the limits of their power to examine the reasonableness of administrative action

לא מיותר יהיה לחזור ולציין, כי האיזון הראוי אינו עניין מוחלט, אלא הוא עניין המשתנה מדבר תחיקה אחד למשנהו, שכן סבירות האיזון נמדדת בכוחו להגשים את המטרה החקיקתית הניצבת בפני הרשות המינהלית. זאת ועוד: בעריכת האיזון הראוי אין להתחשב אך ורק באינטרסים הספציפיים הבאים בחשבון (ad hoc balancing), אלא יש אף ליתן את הדעת לאינטרסים העקרוניים המתנגשים זה בזה (balancing principle). כפי שאומר השופט שמגר (בג"צ 156/75 הנזכר, בעמ' 106):

"אין להסיק מסקנה בדבר סבירותה של תקנה, לאור יישומה למקרה קונקרטי בלבד, מבלי שפונים ושוקלים יחד עם זה גם את מטרתה הלגיטימית הכוללת. הסבירות גם כאן איננה מושג אבסולוטי אלא מושג יחסי, ועל-כן יכול שייווצר מצב בו יפחת המשקל שיש לייחס לפגיעה בפרט הנובעת מן התקנה, וזאת אם מציבים מולו את המדיניות שבאה לידי ביטוי בתקנה ושיש לה יסוד ומסד בחקיקה הראשית המסמיכה".

מצוי ורצוי

14. ארבע הפרופוזיציות עליהן עמדתי משקפות, לדעתי, לא רק משפט מצוי אלא גם משפט רצוי. מטרת המשפט המינהלי היא, בין השאר, למצוא איזון ראוי בין האינטרס של המינהל הציבורי להגשמת מטרותיו לבין האינטרס של היחיד לשמירת זכויותיו. היו שגרסו, כי שמירה על איזון זה מחייבת, במדינה בה נוהג שלטון החוק ולא שלטון האדם, שלילתו הגמורה של שיקול הדעת המינהלי, וקביעת הסדרים מינהליים בדבר חקיקה ראשי בלבד. הדעה המקובלת כיום היא, כי מדינת הסעד המודרנית אינה יכולה לפעול בלי מתן שיקול-דעת לרשות המבצעת, והאיזון הראוי בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל עשוי להיעשות באופן הטוב ביותר דווקא על-ידי שימוש בשיקול הדעת המינהלי, המתחשב בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כפי שאומר פרופסור K. C. Davis:

discretion is a tool, indispensable for individualization of justice. all governments in history have been governments of laws and of men. rules alone, untempered by discretion, cannot cope with the complexities of modern government and modern justice. discretion is our principal source of creativeness in government and in law

K. C. Davis, Discretionary Justice (1973) 25

כדי ששיקול הדעת המינהל ימלא את תפקידו המרכזי במינהל המודרני, עליו להיות מופעל בתום-לב, שלא בשרירות ומתוך שקילת השיקולים רלבנטיים בלבד. אך בנוסף לכך, על שיקול הדעת להיות סביר. באמצעות עיקרון זה מובטחת מחד גיסא מציאת איזון ראוי בין צורכי היחיד לבין צורכי הכלל, וניתן מאידך גיסא בידי הרשות השיפוטית אמצעי ביקורת על פעולות הרשות המינהלית. שכן זאת יש לזכור – שיקול-דעת ללא פיקוח וביקורת עשוי להוביל לשרירות מינהלית. מתן אמצעי פיקוח אובייקטיבי, שאינו מותנה במניע פסול, תורם תרומה חשובה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי. פיקוח זה נהנה אף מלגיטימיות ברורה, שכן לא יעלה על הדעת, כי המחוקק הראשי הסמיך את הרשות המינהלית לפעול בצורה בלתי סבירה. כמובן, הפיקוח השיפוטי על שיקול הדעת המינהלי הוא מטבעו מוגבל. אין לראות בו חזות הכול. הכלים העומדים לרשות הרשות השופטת לא תמיד מאפשרים לה חדירה מעמיקה ובחינה יסודית של שיקול הדעת המינהלי. לשם כך קיימות דרכי ביקורת מקבילות, כגון הביקורת המינהלית הפנימית, הביקורת של מבקר המדינה והביקורת הפרלמנטרית. אך אסור שדרכי ביקורת אלה יביאו לצמצום הביקורת השיפוטית. ואל לה לרשות השופטת להשתחרר מיזמתה היא מאמצעי הביקורת המעטים העומדים לרשותה. מכאן הצורך והחיוניות בעקרון הסבירות כעילה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי.

סבירות החלטתה של רשות השידור

15. חוזר אני אפוא לשאלה, שהצגתי בפתח דבריי, דהיינו, אם החלטותיה של רשות השידור עומדות במבחן הסבירות, דהיינו, אם על-פי אמת מידה אובייקטיבית, רשות מינהלית סבירה במקומה של רשות השידור עשויה להגיע להחלטות אלה. כזכור, החליטה רשות השידור לא להפעיל את האופציה החוזית בדרך של ביטול החוזה שבינה לבין שפ"ב. נראה לי, כי רשות מינהלית סבירה עשויה לנהוג כך. כל עוד אין לרשות השידור אלטרנטיבה טובה יותר, מדוע תבטל את האלטרנטיבה הקיימת? זאת ועוד: נראה לי, כי החלטתה של רשות השידור לא לערוך מכרז אף היא נופלת "למתחם הסבירות", שכן עניין לנו, בהתקשרות המוצעת, במערכת כוללת של שיקולים, שאינם ניתנים למדידה על-פי מחיר או על-פי מבחן אבסולוטי אחר (ראה: בג"צ 371/77 [48]). אך האם סבירה החלטתה של רשות השידור, שלא לבקש כל הצעות מהעותרת (או שכמותה) בטרם תחליט אם להמשיך בחוזה אם לאו? האם מובן מאליו הוא שכל הצעה פוטנציאלית העשויה להינתן לרשות השידור על-ידי העותרת, נופלת מההסדר הקיים עם שפ"ב? אכן, מקובל עליי, כי אין לעותרת זכות לכך, כי רשות השידור תתקשר עמה בחוזה. ההחלטה עם מי להתקשר בחוזה, החלטתה של רשות השידור היא, ורשאית היא להחליט כי ברצונה להתקשר – ובוודאי רשאית היא להחליט, שברצונה להמשיך בקשר הקיים – עם שפ"ב דווקא. אך החלטתה של רשות השידור צריכה להיות סבירה. האם ניתן לומר, כי ההחלטה היא סבירה, אם רשות השידור עוצמת עיניה מראות הצעות אחרות, העשויות להיות טובות יותר ומושכות יותר? בעיה דומה התעוררה בעבר בבג"צ 18/68 [49], בעמ' 690). כאן ביקשה העותרת, בין השאר, כי יאופשר לה להתחרות עם חברת ספורטוטו בע"מ על ביצוע תכנית הימורים. בית המשפט העליון קבע, כי חובת מכרז אינה קיימת במקרה זה עם זאת הוסיף השופט לנדוי: אבל מה שדרוש הוא שהמועצה תתן את דעתה על הצעותיו של העותר, שמא יש בהם יתרון למען אותן מטרות ציבוריות שעליהן הכריז המחוקק בסעיף 9(א) של חוק תשכ"ז".

האם לא מן הראוי הוא שרשות השידור תנהג בדרך זו במקרה שלפנינו? בבג"צ 840/79[4] עמדתי על כך, כי רשות מינהלית, המבקשת להתקשר בחוזה, צריכה בדרך כלל ליתן הזדמנות שווה להתקשרות פוטנציאלית, שכן רק בדרך זו תוכל "לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר" (שם, בעמ' 750). האם עשויה רשות השידור, כרשות מינהלית סבירה, להיות משוכנעת, כי בהמשך החוזה עם שפ"ב היא אכן בחרה בהצעה הטובה ביותר, וזאת בלי בחון הצעות אחרות? .16שאלות אלה, הן שהטרידו אותי. אודה, כי אילו הייתי חבר הוועד המנהל של רשות השידור, ייתכן שהייתי מצביע בעד מתן אפשרות לעותרת להציע את הצעותיה. הייתי אולי מנסה לשכנע את שאר חברי הוועד המנהל, כי בכך לא ייגרם נזק לרשות השידור, וכי אף עשויה לצמוח מכך תועלת, שכן ייתכן שהעותרת תציג הצעה טובה מזו הכלולה בחוזה עם שפ"ב. אך כפי שניסיתי להראות, לא זו השאלה אשר עליי להציג לעצמי. השאלה אינה מה אני הייתי עושה כחבר בוועד המנהל של רשות השידור. השאלה היא, אם רשות מינהלית סבירה, במקומה של רשות השידור, עשויה להגיע להחלטתה שלא להזמין הצעות מהעותרת. בהעמידי שאלה זו לנגד עיניי, נראה לי, כי אין אני יכול לומר, כי החלטתה של רשות השידור היא בלתי סבירה. ייתכן שהרשות טעתה, אך טעותה היא סבירה. רשות השידור עיינה בחוות-דעתו של פרופסור סדן, אשר ציין, כי לא רק שחברת שפ"ב השיגה רמת ביצוע המנצלת את הפוטנציאל של הפרסומת ברדיו, אלא אף הצביע על כך, כי בתנאים הקיימים יש יתרון גדול לחברה מנוסה. אין לשכוח, כי כעשרה אחוזים מכלל תקציב רשות השידור בא לה משירותי הפרסומת, וסביר הוא, כי הרצון לשמור על הקיים והבטוח עדיף בעיני רשות השידור על פני כל שינוי הטומן בחובו, מטבע הדברים, חוסר ביטחון וכניסה למצב של אי-ודאות. פרופסור סדן ציין בחוות-דעתו, כי "מתחרים בכוח עשויים להבטיח ביצוע טוב יותר רק על יסוד אסטרטגיה בלתי מוכרת לנו". נראה לי, כי רשות מינהלית סבירה, אשר עשרה אחוזים מתקציבה תלויים בדבר, עשויה להעדיף אסטרטגיה ישנה על פני הרפתקה של אסטרטגיה חדשה. על כל פנים, אין אני יכול לומר, כי שיקול זה הוא בלתי סביר.

מטעמים אלה סברתי, כי רשות השידור פעלה כדין, ודין העתירה להידחות.

לקוח מתוך פסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל (בג"ץ 840/79), 10 בנובמבר 1980