פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של מנחם אלון בפסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל

1. דעתי כדעת חברי הנכבדים כי דינה של העתירה להידחות. פרש הדברים בענין שלפנינו מובאת במפורט בפסק-דינו של חברי השופט י' כהן. בפרשת הנימוקים, תוך כדי דיון בדחיית העתירה, שונה היא משנתו של חברי השופט י' כהן מזו של חברי השופט ברק. נראים לי דבירו ונימוקיו של השופט י' כהן ומבקש אני להוסיף דברים אחדים.

2. בנדון דידן לא חלה על המשיבים חובת מכרז, ואף אין בהתנהגותם משום הפרה של הנחיות פנימיות בדבר אופן ניהול המשא ומתן עם קבלנים. על אף זאת, כידוע, אין הרשות נתונה בידם לנהוג כמנהגו של כל אזרח הבא בעסקי משא ומתן. כלל גדול נקבע והתפתח בפסיקתו של בית-משפט זה, והוא, שרשות ציבורית, אף כאשר פועלת היא בתחום המשפט הפרטי, מצווה היא, בנוסף לקיומם של דיני המשפט הפרטי, גם על שמירתם של כללי יסוד שבתורת המשפט הציבורי-מינהלי, כגון שלא להפלות הפליה בלתי מוצדקת, שלא לנהוג בשחיתות, בשרירות או בחוסר תום לב ושלא לשקול שיקולים הזרים למהותה וטיבה של העסקה. דומה כי הרעיון המרכזי שביסוד ציוויים-איסורים אלה הוא מניעת שימוש לרעה בכוח השררה המצוי – אם בהרבה ואם במעט – בידיה של הרשות הציבורית; בתור "נאמן הציבור" עליה להישמר ולהתרחק מכל אבק של שימוש לרעה בשררה ובפיתוייה. כן נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי יתכנו מקרים – גם אם אין בהם משום אפליה וכיוצא בה נימוקים "שבשררה" – שבהם מן הראוי ומן הנכון יהא להתערב בפעילותה הכלכלית-הפרטית של הרשות הציבורית, כגון כאשר כריתת החוזה עם פלוני יהא בה להביא לכריתת פת לחמו של אלמוני (בג"ץ 337/72). לכשנדייק בדבר, יתכן ואף ההתערבות במקרה זה יסודה ברעיון המרכזי אותו הזכרתי לעיל.

3. מאידך, מן המקובלות הוא שאין בית-משפט זה רואה עצמו מצווה – ואין הוא מבקש – להתערב, בכל הנוגע לכושרה וליעילותה של הרשות הציבורית בניהול עניניה הכלכליים והמסחריים. לענין זה נאמרו על-ידי הנשיא (זוסמן) הדברים הבאים (בג"ץ 311/60 מילר נגד שר התחבורה, בע' 1996):

"פיקוחו של בית-משפט זה על הרשות המינהלית יהא בהכרח פיקוח משפטי בלבד, היינו הפיקוח יהא מוגבל בשאלה, אם חרגה הרשות מסמכויותיה כפי שהחוק קבען, או אם נתגלתה אגב השימוש בשיקול-הדעת שגיאה משפטית. ואילו יעילות השימוש בשיקול-הדעת ומידת תבונתו – להבדיל מחוקיותו – אינן ניתנות לבדיקה על-ידי בית-משפט זה, מן הטעם הפשוט שאין בידי ערכאה משפטית זו הכלים והמכשירים הדרושים לשם כך. לפיכך, לא אוכל ליטול לידי את התפקיד לבקר אם בצדק סוברים המשיבים, כי ההסכם עם ליילנד משרת את עניני המדינה יותר מאשר ההתקשרות שהוצעה לה על-ידי המבקשת. בענין זה אין לנו אלא לסמוך על תבונת המשיבים, ועל כשרם המקצועי של יועציהם".

חוסר יעילות והעדר תבונה כלכלית הנן דוגמאות בלבד – אמנם מרכזיות – לאי התערבותנו. בקטע המצוטט על-ידי השופט ברק מדברי הנשיא (לנדוי) בבג"ץ 112/77,

מדובר על חוסר סבירות שאין היא משמשת כעילה לעתירה, ומובא בו הנימוק – המתווסף על מה שהזכרנו לעיל בדבר חוסר הכלים והמכשירים שבידי בית-משפט זה – כי הביקורת על פעילותה הכלכלית והמסחרית מצויה היא "באחריותה הפרלמנטרית של הממשלה ושריה בפני הכנסת, ובסופו של דבר בפני הציבור בכללו". ולשם כך פועל ומפעיל, בין היתר, מבקר המדינה. הטענה שרשות ציבורית באה בחוזה עם פלוני מבלי להציע עסקה זו גם לאלמוני ולפלמוני, לא תשמש, בדרך כלל, כעילה להתערבותנו. בידי האזרח פלמוני לא מצויה זכות שהרשות הציבורית תציע לו לבוא עמה בעסקים, וכל עוד הרשות הציבורית אינה מצווה אחרת על-פי דין (כגון חובת מכרז) או על-פי הנחיות פנימיות, וכן כל עוד אין בפעולתה של הרשות הציבורית משום אפליה, שרירות וכיוצא באלה נימוקים של "שררה", רשאית היא לנהוג כמנהג הסוחרים ולתכנן דרכי כלכלתה לפי מה שנראה לכדאי ולטוב בעיני כלכלניה ויועציה.

4. דומה כי זוהי ההלכה הנקוטה כיום בפסיקתו של בית-משפט זה. חברי השופט ברק מבקש לכלול את כלל הסבירות – או ליתר דיוק חוסר הסבירות – בין יתר כללי היסוד שמנינו לעיל המצדיקים התערבותנו בפעילותה של הרשות הציבורית, כאשר זו פועלת בתחום המשפט הפרטי; ועוד מוסיף הוא ואומר: "אסור לו לעובד המדינה להפלות בין מתקשרים פוטנציאליים. הוא חייב לפעול בתום לב ושלא בשרירות. החלטתו חייבת להיות סבירה. אסור לו להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים, שכן רק בדרך זו יוכל לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר, תוך מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית... כללים אלה מבוססים הם על השכל הישר, ועל חוש הצדק וההגינות". אמנם, ממשיך חברי ואומר: "אין אלה כללים בל יעברו, והכל תלוי בנסיבות הענין. לעיתים הפרויקט נשוא ההתקשרות הוא כה יחודי וכה מיוחד עד כי אין זה מן הראוי לתת הזדמנות שווה להתקשרות פוטנציאלית, וטוב תעשה המדינה אשר תבחר מראש את בעל החוזה, ללא מכרז וללא משא ומתן עם אחרים".

5. עם כל הכבוד לחברי, הרחבה יתירה זו של כללים ועילות להתערבותנו במעשיה של הרשות הציבורית הפועלת בתחום הכלכלי שבמשפט הפרטי אינה נראית לי. כאמור, כללי היסוד של עקרונות המשפט הציבורי החלים על הרשות הציבורית במעשיה בתחום המשפט הפרטי כבר קבועים ועומדים הם, ומכאן ואילך מן הראוי, לדעתי, שבסוגיה גדולה, ענפה, ומסובכת זו של זכויות שלידתן על אבני המערכת השיפוטית נצעד מן הפרט אל הפרט, הכל לפי הנסיבות המיוחדות שבכל ענין וענין. נראה לי כי בקביעת כלל הסבירות כאחת הזכויות המהותיות שיש בה משום עילה להתערבותנו, ובדרישה שבדך כלל שומה על הרשות הציבורית, כאר יש בדעתה לבוא על הסכם, להודיע מראש על תנאי ההסכם כדי לתת הזדמנות שווה למועמדים אפשריים שונים, יצא השכר המסופק של צדק והגינות בהפסד הוודאי הנגרם לפעילותה הכלכלית של הרשות הציבורית וזכותה לתכנן את משקה ומסחרה, כטוב וכראוי בעיני יועציה ומומחיה. לא בכדי לא הוכרו עד עתה זכות ודרישה אלה בפסיקתו של בית-משפט זה כפי שעמד על כך חברי הנכבד השופט י' כהן. אף לענין טענת קיפוח מידי הרשות הציבורית נאמר כי "להלכה, אין גבול לדרישה לחקור בכל תלונה ולברור עד תום, שמא נמצא אדם מקופח בידי בעל שררה, וכל המרבה הרי זה משובח. אך שום חברה ושום רשות אינה יכולה להרים משימה מעין זו. הצדק האידיאלי אינו בהישג ידינו". (בג"ץ 685/78 עומרי נגד שר החינוך והתרבות, בע' 781). דברים אלה של השופט ויתקון נאמרו לענין זכות השמיעה; לענין זכות יסוד זו דעתי, כדעת הרוב בבג"ץ 685/78 הנ"ל, שמצווים אנו להתערב ולהרבות בשמירתה. אך יפים גם יפים דברים אלה לענין טענה של חוסר סבירות בקבלתה של החלטה בעלת אופי כלכלי-מסחרי. התערבותנו בבדיקתה של סברות זו, כאשר לא נטענת טענה מפורשת בדבר אפליה או שרירות אלא כדי להבטיח, כדברי חברי, מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית היא משימה שאינה צריכה וקשה, קשה ביותר, לעמוד בה ולהרימה.

כידוע, לא פשוט ולא קל הוא מבחן האדם הסביר בתחומים משפטיים שונים שבהם הוא כבר מצוי, וקשה הימנו בהרבה – למי שאין בידו הידע והכלים המקצועיים הדרושים – מבחנה של החלטה כלכלית סבירה. הגדרת "חוסר הסבירות" המובאת על-ידי חברי מתוך בג"ץ 156/75 נראית לי כסתמית מדי ונרחבה מדי מלקבעה ככלל לענין התערבותנו בהחלטתה של רשות ציבורית הבאה על חוזה עם אזרח. מובן ואין צריך לומר כי יתכן גם יתכן ובמציאות המגוונת והסבוכה של יחסי כלכלה ומסחר בין רשות ציבורית לאזרח יעלה לפנינו מקרה של חוסר סבירות מפליג ומופלג שיצדיק התערבותנו בענין; מקרה כגון זה צריך ויבוא על פתרונו כאשר יעלה, לגופו ולענינו, ודיה לבעיה בשעתה.

6. בדיקת סבירותה של העסקה על-ידי הרשות השיפוטית, וכן הדרישה לרשות הציבורית – במקרה שאין חובת מכרז – להודיע מראש על תנאי ההתקשרות כדי לתת הזדמנות שווה למועמדים אפשריים שונים, מעמידה מראש את הרשות הציבורית במעמד נחות מבחינת כושר תמרונה הכלכלי ועיסוקה המסחרי לעומת הפרט שעמו מבקשת היא לבוא על הסכם ושחופשי הוא מהגבלות אלה. ולא זו אף זו. חוששני כי בדרך זו פותחים אנו לרווחה שערי בית-המשפט לעתירות רבות ומרובות, שגם אם בסופו של דיון יידחו משום שיתברר שאין כאן אלא משום חוסר תבונה או חוסר יעילות, הרי ביני לביני מעוכבת הרשות הציבורית בפעילותה ובמעשיה, אם על-ידי מתן צו זמני ואם על-ידי עצם העובדה שהענין נמצא בבירור משפטי, ואף בכך יש במציאות הכלכלית הדינמית שבימינו משום הפרעה והכבדה קשים. יתירה מזו: עצם הידיעה והאפשרות שחוזה אשר רשות ציבורית צד לו, נתון – גם ללא נימוקים של הפליה וכיוצא באלה – לביטולים ולעיכובים בדרך פנייה לביקורת שיפוטית, עלול להפחית במידה ניכרת רצונם ונכונותם של גופים כלכליים רציניים לבוא בקשרי משא ומתן והתחייבות חוזית עם רשות ציבורית. ולא פחות מזה יש בכך כדי להרתיע פקידיה הבכירים של רשות ציבורית ולהביאם לכלל היסוד וחששות מופרזים בפעילותם המקצועית-כלכלית, דבר שאינו יפה לעשייה יעילה ותקינה. בכל אלה נמצאנו מקפחים ומפסידים רשויות ציבוריות למיניהן ולסוגיהן ללא הצדקה, למעלה מן המותר והסביר.

7. בהקשרה של סוגיה זו יש לתת את הדעת לעיקרון שנתחדש בחוק החוזים משנת 1973. לפי הוראות חוק זה חובה על כל אדם, הן בעת שלבי המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והן בעת קיומו של חיוב או שימוש בזכות – בין שמקורם בחוזה ובין שאינם נובעים מחוזה – לנהוג "ברך מקובלת ובתום לב" (ראה סעיפים 12, 39, ו-61(ב) לחוק החוזים), ומכוח הוראות אלה מוטל הן על הפרט והן על הרשות הציבורית לעשות את "הישר והטוב" (ראה ע"א 148/77 רוט שמואל נגד ישפוה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617, בע' 634 ואילך). יוצא, איפוא, שבחלק ניכר מהתחומים והפעולות שבשטח המשפט הפרטי נתונה הרשות הציבורית לביקורת שיפוטית בדבר עשייתה את הישר והטוב מכוח המשפט הפרטי שבחוק החוזים, ואף דבר זה מן הראוי שילקח בחשבון משדנים אנו בהוספת עקרונות של ביקורת שיפוטית, שיסודם במשפט המינהלי, על פעילותה הכלכלית של רשות ציבורית בתחום המשפט הפרטי.

8. אמר השופט ויתקון, וחברי מציין לדברים:

"לא פעם הכיר בית-משפט זה בזכויות, שלא בא זכרן בשום הוראה משפטית, ואלו בקבלן גושפנקה שיפוטית, לבשו צורה והתגבשו לזכויות מוכרות בדין. דברים שבנוהג ובמושגי הצדק הטבעי, שרק תמול שלשום היו עוד חסרי דמות ובלתי גדורים, עולים בדרך זו על דרך המלך וזוכים לדרגה של זכות. זוהי ההתפתחות השיפוטית, המתנהלת בצדה של פעולת החקיקה ואינה נכנסת לתחומה, ולא הייתי רוצה להצר את צעדיה. סמכות זו ערובה היא לחופש הפרט". (בג"ץ 29/62, בע' 1027).

דברים אלה יסוד מוסד הם מלאכת שיפוטנו. אך, כאמור, עדיין יש לשקול, לענין זה או אחר, אם מן הראוי להעניק לו גושפנקה משפטית ולהעלותו לדרגה של זכות מהותית המצדיקה פנייה אלינו והתערבותנו. והנה, בסוגיה זו גופה בה אנו דנים נפסקת ההלכה מפי השופט ויתקון, ועמו באו על ההסכמה השופטים ח' כהן ולוין, כדרך אותה אנו מציעים. המעשה הוא במריבם של שני יצרני מחשבים המתחרים על הזמנה מאת המוסד לביטוח לאומי. יצרן אחד זכה, והשני עתר לבית-המשפט הגבוה לצדק; הטענה האחת שבקשר עליה ניתן הצו-על-תנאי היתה שלא ניתנה לו הזדמנות נאותה להציג את הצעתו כראוי. העתירה נדחתה, ולעניננו נציין לדברים הבאים (בג"ץ 371/74):

"אך המכשול השני חמור עוד יותר. כבר אמרנו שלא היה כל דין או כלל מינהלי שחייב את המוסד לערוך מכרז, וגם אין כאן מקרה מן המקרים ששיטת המכרזים יאה להם, כי עדיפותה של הצעה פלונית על הצעה אלמונית אינה ניתנת למדידה לפי המחיר או לפי כל מבחן אבסולוטי אחר. מן הדברים הוא שאין להם שיעור. לא היה איפוא שום דבר שיכול היה למנוע בעד המוסד מלהתקשר עם המשיבה בלי אפילו להודיע על כך לעותרת. ואם תמצי לומר שלא כך ינהג מוסד ציבורי בכגון דא ושעליו לחקור בענין ולהשוות את האפשרויות למיניהן בטרם תיפול הכרעתו, ענין למבקר המדינה הוא לענות בו, אך העותרת לא תיוושע מכך. אם אין חובה על פי דין לערוך מכרז ואם למעשה גם לא נערך מכרז, אין לעותרת על מה לבסס את עתירתה". (וראה בג"ץ 685/78, ע' 779 ואילך).

עינינו הרואות. המדובר הוא בפרויקט שבין פרויקטים, אך אינו לא יחודי ולא מיוחד, וסביר היה שמוסד ציבורי יפנה בכגון דא למציעים שונים וישווה את התנאים שביניהם. אך הטענה כגון זו – כך נפסק – מקומה בביקורת הכנסת ומבקר המדינה. מבחינתה ביקורת השיפוטית, מאחר "שאיש לא טען שנקט (המשיב) עמדתו מתוך מניעים לא טהורים" (ראה בסוף פסק-הדין בבג"ץ 371/74 הנ"ל), אין כאן משום עילה שתצדיק התערבותנו. זהו הכלל; כאמור לעיל, יתכן ונוציא מכלל זה מקרה שבו חוסר הסבירות יהא כה מפליג ויצדיק התערבותנו; אך מקרה זה יהא היוצא מן הכלל.

9. במקרה שלפנינו לא באה טענה של שחיתות, ולא של הפליה בלתי מוצדקת ולא בכיוצא באלה המשמשות עילה להתערבותנו. הטענה כי ההסכם בין המדינה לבין שתי החברות חותר תחת קיומו של ענף כלכלי שלם ומאיים על פרנסת העותרים וקיום מפעליהם – אין לה עמידה כלשהי מבחינה עובדתית, אף על פני הדברים, כפי שבא במפורט בפסק-דינו של חברי השופט י' כהן. הטענה המרכזית, אותה טען ד"ר חשין בלהט ובכישרון מרובים, היא שגם כאשר לא קיימת חובת מכרז וגם כאשר הנוהלים הפנימיים אינם מחייבים זאת, חייבים היו המשיבים להודיע מראש, תנאי החוזה עליו מבקשים הם לבוא, כדי לתת לעותרים הזדמנות שווה להציע את הצעותיהם. טענה זו, כאמור, אין בה, בדרך כלל, משום עילה להתערבותנו, ובמקרה דידן אינן מצויות נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי לחרוג מן הכלל ולהצדיק את התערבותנו. משום כך מן הראוי היה שלא להיענות לעתירה.

לקוח מתוך פסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל (בג"ץ 840/79), 10 באפריל 1980