פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל

1. כחברי הנכבד, השופט י' כהן, אף אני סבור כי דין העתירה להידחות, ואלה נימוקי.

2. הלכה פסוקה היא, כי בית-משפט זה לא יושיט סעד לעותר אלא אם כן יש לו מעמד בדין, דהיינו אינטרס לגיטימי. תנאי זה של "זכות עמידה דיונית" הוא תנאי הכרחי אך לא מספיק. במספר פסקי-דין ציין מ"מ הנשיא (לנדוי), כי בנוסף לזכות עמידה דיונית על העותר להראות כי יש לו "זכות עמידה מהותית": בג"ץ 112/77; בג"ץ 292/78. זכות עמידה מהותית משמעותה זכות המוכרת על-ידי המשפט, והיא עשויה להיות אחד מאלה: זכות (במובן הצר) שכנגדה עומדת חובה של הרשות הציבורית; חובה אשר כנגדה עומד העדר זכות (במובן הצר) של הרשות הציבורית; כוח או יכולת אשר כנגדו עומדת הכפיפות; חסינות אשר כנגדה עומד העדר היכולת: ראה ע"פ 99/51. אך מה הדין אם לעותר יש אינטרס לגיטימי, והרשות הציבורית פגעה באינטרס זה בהפעילה את שיקול דעתה בדרך מפלה או שרירותית או בדרך בלתי ראויה אחרת? האם העדרה של זכות באחד המובנים האמורים שולל מבית-משפט זה אפשרות של ביקורת שיפוטית אפילו קויימו שאר התנאים לסמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק?

3. פסיקתו של בית-משפט זה מלמדת כי בית-המשפט הגבוה לצדק יתערב, ויושיט סעד לעותר, אם אינטרס לגיטימי משלו נפגע – דהיינו, מי שיש לו "זכות עמידה דיונית" – כתוצאה מההפעלה שלא כדין של שיקול הדעת המינהלי. כך, למשל, נפסק כי אפילו אין לעותר זכות כי רשות הפיתוח תשכיר לו נכס, הוא יזכה לסעד אם ההחלטה שלא להשכיר את הנכס נעשתה בחוסר תום לב ומתוך מניע פסול: בג"ץ 160/58 שמעון שניידר ו-אליהו ולט נגד מנהל רשות הפיתוח, ו-2 אח', פ"ד יג 891; פ"ע מ 34; רשות השידור רשאית לבחור לה את המתקשרים עמה בחוזים מסחריים, אך אסור לה להפעיל את שיקול דעתה מתוך שיקולים זרים או מפלים או בלתי סבירים: בג"ץ 345/61, בג"ץ 421/71 יפ-אורה בע"מ, ואח' נגד רשותה שידור, פ"ד כה(2) 741; אין לנכה זכות לקבל הטבות שאינן קבועות בחוק, אך אסור לו לשר הביטחון להפלות בין נכים במתן הטבות אלה: בג"ץ 43/72 ישראל עמר על-ידי אחיו אפוטרופסו ל' בורשטיין נגד שר הבטחון, פ"ד כו(2) 63. אין לעותר זכות לקבל סובסידיה, אך אין שר המסחר, התעשייה והתיירות רשאי לשלול סובסידיה שניתנה מתוך שיקול שרירותי או על יסוד שיקולים בלתי סבירים שאין להם ביסוס וצידוק בנסיבות הענין: בג"ץ 298/70 ה' ג' פולק בע"מ נגד שר המסחר והתעשייה, ו-5 אח', פ"ד כה(2) 3; בג"ץ 332/78, המ' 73/79 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נדד שר האוצר, ואח', פ"ד לג(2) 593, 594. סיכומו של דבר: בית-משפט זה יושיט סעד לבעל אינטרס לגיטימי שנפגע – ואשר יש לו על כן "זכות עמידה דיונית" – אם הרשות המינהלית הפעילה שלא כדין את שיקול דעתה, דהיינו, פעלה מתוך שרירות, הפליה, משוא פנים, חוסר תום לב, חוסר סבירות וכיוצא בהן עילות דיוניות ומהותיות הפוגמות בשיקול הדעת המינהלי. הדברים הבאים שאמרתי לענין שלילתה של סובסידיה משקפים לדעתי את הדין לענין כל החלטה מינהלית הפוגעת באינטרס לגיטימי:

"אפילו אין לאדם זכות מוקנית בהמשכה של מדיניות כלכלית, ואפילו אין ליצרן זכות קנויה להמשיך ולקבל סובסידיה מקופת המדינה, הרי הענקת הסובסידיה או שלילתה הם מעשה של הרשות השלטונית, הנשלט על-ידי כללי המשפט המנהלי... על כן, מחובתה של הרשות השלטונית, שעה שהיא שוללת סובסידיה, לפעול בסבירות ועל-פי שיקולים שיש להם ביסוס וצידוק בנסיבות הענין ושלא מתוך שרירות. אסור לה, לרשות השלטונית, להפלות בין יצרן ליצרן, או לפעול מתוך משוא פנים... מקום שרשות ציבורית אינה נוהגת לפי עקרונות אלה, יתערב בית-משפט זה כשם שהוא מתערב בהפעלתו של כל שיקול דעת מנהלי". (בג"ץ 332/78, בע' 594).

4. לאחרונה הביא מ"מ הנשיא (לנדוי) ספק אם בית-משפט זה יושיט סעד לבעל אינטרס לגיטימי שנפגע, אם הטענה המועלית כנגד שיקול הדעת המינהלי היא טענת חוסר סבירות. אומר השופט לנדוי:

"שאלה רבה היא בעיני, אם העותרים יכולים לבוא לפנינו בטענותיהם על חוסר סבירות, באין בידם זכות מהותית אשר נפגעה. הלכות חוסר סבירות פותחו בסוגיית חקיקת-המשנה, שעליה מפקח בית-משפט זה על יסוד הכלל שחוסר סבירות מפליג כמוהו כחריגה מסמכותו של מחוקק-המשנה... בנוגע לפעולותיהן של רשויות המינהל תמיד אמרנו שאפילו נראית לנו ההחלטה בלתי-נבונה או בלתי-יעילה, אין בזה כדי ליצור עילה לעתירתה בבית-משפט זה, אלא הסנקציה על החלטות בלתי-נבונות ובלתי-יעילות טמונה באחריותה הפרלמנטרית של הממשלה ושריה בפני הכנסת, ובסופו של דבר בפני הציבור בכללו." (בג"ץ 112/77, בע' 666).

עד כמה שמ"מ הנשיא (לנדוי) ביקש לקבוע כי בית-משפט זה ירסן את היקף התערבותו, ועל כן לא יעניק סעד אם הטענה היא כי החלטתה של הרשות השלטונית היא בלתי נבונה או בלתי יעילה, אין לי אלא להסכים עמו. תבונתן של הרשויות הממשלתיות ויעילותן הן בעיקר ענין לאחריות הפרלמנטרית ולא לביקורת השיפוטית. אך אין לזהות החלטה בלתי יעילה וחסרת תבונה עם החלטה בלתי סבירה. שני אנשים סבירים עשויים להגיע להחלטות שונות ומנוגדות על יסוד אותה מערכת עובדתית מבלי שהחלטתו של מי מהם תהא בלתי סבירה: In re W. (An Infant) (1971) A.C. 682, 700. הטיעון: "אתה טוענה ועל כן אתה בלתי סביר" אינו טיעון סביר, שכן יכול ואדם יטעה טעות סבירה: Secretary of State for Education and Science v. Tameside Metropolitan Borough Concil (1976) 3 W.L.R. 641, 652, 681. חוסר סבירות הוא מונח טכני ומשמעותו החלטה של עובד ציבור שעובד סביר במקומו לא היה צריך להגיע אליה, כגון שעובד הציבור נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל (בג"ץ 156/75 פאוזי דקה, ואח' נגד שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, בע' 105). על-פי הגדרה זו איני רואה כל יסוד הגיוני שלא להכיר פעולה זו כמזכה בסעד במקרה של פגיעה באינטרס לגיטימי. מה ההיגיון להבחין בין חוסר סבירות בהפעלת סמכות סטטוטורית ספציפית – בין חקיקתית, בין מינהלית ובין שיפוטית – לבין חוסר סבירות בהפעלת סמכויות מינהל כלליות. בפסיקה ניתן ביטוי לרעיון, כי ההתערבות בחוסר סבירותן של תקנות, שיש להן פועל תחיקתי, תהא מצומצמת יותר מההתערבות בחוסר סמכותם של אקטים מינהליים אינדיבידואליים (בג"ץ 98/54; 105/54 אויגו לזרוביץ נגד המפקח על המזונות _אבינועם הלוי), ירושלים; סעדה ג'ורג' סעד נגד המפקח על המזונות (אבינועם הלוי), ירושלים, פ"ד י 40; פ"ע כא 338). מה צידוק יש להפוך את הקערה על-פיה? זאת ועוד:

ההבחנה שאנו עושים בין עילות הפסלות השונות ממילא אינה מדעית, והחפיפה ביניהן רבה: בג"ץ 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נגד מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, ואח', פ"ד יג 1026, 1038; פ"ע כא 338, בע' 1048. כשלעצמי הייתי כולל את כולן תחת הכותרת של חוסר סבירות. אך יהא ענין זה אשר יהיה, היש צידוק לריסון עצמי כה מרחיק לכת? נראה לי כי העיקרון המשפטי הוא, כי כל שיקול דעת מינהלי פסול, תהא עילת הפסלות אשר תהא יזכה את העותר בסעד, אם יש בו פגיעה באינטרס לגיטימי.

5. ניתן לסבור, כי מסקנתי זו מצדיקה קיומה של קטיגוריה עצמאית של מקרים, בהם יתערב בית-משפט זה גם אם העותר לא הצליח להצביע על זכות מהותית אלא הצביע על אינטרס לגיטימי משלו ושיקול דעת פסול של המינהל (ראה בג"ץ 28/71 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ, ו-19 אח' נגד שר האוצר, ו-5 אח', פ"ד כו(1) 230). כשלעצמי נראה לי כי מסקנתי אינה עומדת בסתירה לתורת "הזכות המהותית" עליה דיבר מ"מ הנשיא (לנדוי). זכות אינה אלא אינטרס המוגן על-ידי המשפט. הסעד שבית-משפט זה מושיט לעותר שהאינטרס שלו נפגע, הוא המוליד את הזכות עליה דיבר מ"מ הנשיא. אכן, השופט לנדוי עצמו מציין כי הפליה פסולה מקימה זכות מהותית בשל עצם ההפליה: בג"ץ 112/77, בע' 666. רשימתה זכויות המהותיות אינה רשימה סגורה, אלא היא "פרי ההלכה הפסוקה שלעולם אינה קופאת על שמריה" (דברי השופטת בן-פורת בבג"ץ 292/78 הנזכר, בע' 751). "לא פעם הכיר בית-משפט זה בזכויות, שלא בא זכרן בשום הוראה משפטית, ואלו, בקבלן גושפנקה שיפוטית, לבשו צורה והתגבשו לזכויות מוכרות בדין... בדין זוהי ההתפתחות השיפוטית, המתנהלת בצדה של פעולת החקיקה ואינה נכנסת לתחומה... סמכות זו ערובה היא לחופש הפרט" (דברי השופט ויתקון בג"ץ 29/62 שלום כהן נגד שר-הבטחון, ו-3 אח', פ"ד וז 1023, בע' 1027). על כן ניתן לקבוע, על-פי תורת הזכות המהותית, כי זכותו המהותית של אדם בישראל היא כי הרשות השלטונית תפעיל את שיקול דעתה כדין שעה שהיא פוגעת באינטרס לגיטימי שלו.

6. העותרים שלפנינו נפגעו באינטרס לגיטימי משלהם. אין בכוחם להצביע על זכות אשר כנגדה עומדת חובתה של המדינה להתקשר עמם, ואין ביכולתם להראות כי חופש העיסוק שלהם נפגע פגיעה חמורה. אך בכך לא נסתם הגולל על עתירתם. כפי שראינו זכותם המהותית היא כי החלטתה של המדינה שלא להתקשר עמם בחוזה תהא החלטה כדין, כלומר על-פי הכללים המהותיים והדיוניים החלים על הפעלת שיקול דעת מינהלי. כמו חברי הנכבד, השופט י' כהן, אף אני חושב כי במקרה שלפנינו אינה מוטלת על המשיבים החובה לקיים מכרז, ואף אין בהתנהגות המשיבים משום הפרה של הנחיות פנימיות הקובעות את דרכי המשא והמתן עם קבלנים במקום שאינה מוטלת חובת מכרז. אך אף בכך אין סוף פסוק לעתירה. מה חובתה של הרשות הציבורית במצב דברים זה? הרשאית היא להפעיל את שיקול דעתה כרצונה?

7. לשם מתן תשובה על שאלות אלה עלינו לחזור למושכלות ראשונים. המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל. כפי שאומר השופט ח' כהן:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות". (בג"ץ 142/70 בנימין שפירא נגד הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ"ד כה(1) 325, בע' 331).

מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב, אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות. חובות אלו מוטלות על הרשות השלטונית שעה שהיא מפעילה סמכות סטטוטורית, וניתן לראות בהן עקרונות המגבילים – על-פי כוונתה המשוערת של החקיקה – את הסמכות עצמה. אך חובות אלה אינן מוגבלות למקרים בהם מפעילה המדינה, באמצעות הרשות המוסמכת הפועלת במסגרתה, סמכות סטטוטורית. חובות אלה מוטלות על המדינה בכל פעולה ופעולה שהיא עושה. הן חלות על כל החלטה והחלטה והן חלק מכל שיקול דעת המופעל על-ידה. אין כל יסוד הגיוני להבחין בין החלטה מכוח סמכות סטטוטורית מיוחדת לבין החלטה מכוח סמכויות המינהל הכלליות. אלה כאלה מופקדות בידי המדינה בנאמנות, ואלה כאלה חייבות להיות מופעלות כשלטון, ומפעילה סמכות חד צדדית, ובין אם היא פועלת כפיסקוס (fiscus) ומתקשרת בהסכמים. בשני המקרים ענין לנו באקט מינהלי הלובש צורה ופושט צורה, אך לא הצורה היא הקובעת אלא המהות היא הקובעת. (ראה פרידמן, "תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי", משפטים, כרך ה' ע' 598). היטיב להביע זאת השופט זוסמן באומרו:

"בעוד שאזרח פרטי רשאי 'להפלות' בין פלוני לבין אלמוני ולבור לו את אלה שאתם יעסוק אפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי-סבירים, אסורה הפליה מטעם רשות ציבורית. הטעם הוא, כי בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור ובתור שכזה חייבת הרשות להתייחס יחס שווה אל שווים, ומשהפרה עקרון יסוד זה והפלתה אזרח שלא כדין, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט זה; ואין נפקא מינה בכך אם השימוש גופו או הפעולה גופה משתייכים משפט הציבורי או למשפט האזרחי. תפקיד הנאמנות כלפי האזרח והחובות הנובעות ממנו נובעות מן הדין, וממילא ניתנות הן לפיקוח ולביקורת בבית-משפט זה". (בג"ץ 262/62, בע' 2115).

עיקרון זה אינו מיוחד למשפט הישראלי, והרי הוא נכס צאן ברזל של כל שיטת משפט נאורה. אומר המלומד Wade:

The power of public authorities are therefore essentially different from those of private persons. A man making his will may, subject to any rights of his dependants, dispose of his property just as he may wish. He may act out of malice or a spirit of revenge, but in law this does not effect his exercise of his power. In the same way a private person has an absolute power to release a debtor, or where the law permits, to evict a tenant, regardless of his motives. This is unfettered discretion. But it is wholly inappropriate to a public authority, which possesses power solely in order that it may use them for the public good, and within the true policy of the statute. There is nothing paradoxical in the imposition of such legal limits. It would indeed be paradoxical if they were not imposed. Nor is this principle an oddity of British or American Law: it is equally prominent if French law.

Administrative Law, 4th ed. (1977) p. 340

ההבחנה בין המשפט הציבורי לבין המשפט הפרטי חשובה היא, והשלכות לה אף על הסמכות של בית-המשפט הגבוה לצדק. אך האקט המינהלי הוא אחד, והמשפט המינהלי הוא אחד, ובין אם המדינה פועלת במשפט הציבורי בלבוש של סמכות, ובין אם היא פועלת במשפט הפרטי בלבוש של הסכם, היא חייבת לפעול על-פי החובות הנובעות מנתון היסוד, כי המדינה פועלת כנאמן הציבור. אמת פושטה זו חשובה היא במיוחד כיום, כאשר השלטון פורש כנפיו ומרחיב תחומי פעולותיו לעבר שדה המשפט הפרטי, וכאשר רווחתם, פרנסתם ועיסוקם של בני הציבור תלויים במידה כה רבה בהחלטותיו של השלטון כבעל רכוש – הוא "הרכוש החדש" ("New property" כלשונו של השופט דגלס (Douglas) בפרשת Wyman v. James 400 U.S. 300, 325) – דהיינו כנותן עבודה, כמוכר נכסים וכמספק שירותים וחוזים, כבר עמד על כך בית-משפט זה בבג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ, ו-2 אח' נגד שר-החקלאות, ו-3 אח', פ"ד טז 20, 29, כי "נכון הדבר, שהממשל יכול להופיע פעם בדמות של מבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ופעם בדמות של בעל רכוש או עסק העוסק בפעולות רכושניות, מסחריות או עסקיות גרידא, ולעתים עשוי הוא להופיע חליפות בדמות זו או זו אף באותו ענין בשלביו או בפרטיו השונים. בכלל, מחמת פעילותה הכללית, המשקית והחברתית של הממשלה ההולכת ורבה, וחדירתה לשטחי החיים השונים, הולכים ומיטשטשים יותר ויותר הגבולות שבין פעולות השלטון כבעל שלטון לבין פעולותיו כבעל נכס או עסק". טשטוש גבולות זה יוצר לעיתים קשיים בקביעת גדרי הסמכות בין בית-המשפט הגבוה לצדק לבין בתי-המשפט הרגילים ואף קשיים בקביעת הגבולות בין סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק על-פי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט לבין סמכותו על-פי סעיף 7(ב) לחוק זה. אך סמכות לחוד ודין מהותי לחוד. המשפט המינהלי החל על המדינה אינו קשור לבית-המשפט אשר ידון בהפרתו. בתי-משפט הם רבים, המשפט המינהלי הוא אחד. על כן, אפילו לא יושיט בית-המשפט הגבוה לצדק סעד לעותר פלוני, הפונה אליו על-פי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, שכן בית-המשפט סבור שאין צורך לתת סעד למען הצדק, אין בכך היתר למדינה שלא פעול על-פי כללי המשפט המינהלי. על כן מקום שהמדינה פועלת בתחומי המשפט הפרטי חייבת היא לקיים, בנוסף לנורמות הרגילות של המשפט הפרטי, החלות על כל אדם, אף את הנורמות המיוחדות של המשפט הציבורי החלות עליה כנאמן הציבור תוך התאמתן של נורמות אלה למערכת היחסים עליהן היא מוחלת, הם היחסים של המשפט הפרטי המבוססים על יחס וולונטרי. (ראה בג"ץ 143/64, בע' 57 וכן Shalev, Administrative Contracts, 14 (1979) Isr. L.R. 444). על כן פסק בית-משפט זה, כי אף "שאין לו לאדם זכות קנויה לקבל סובסידיה מקופת המדינה, שזו ברצותה – מעניקה, וברצותה – מבטלת", הרי שחובתה של המדינה לפעול במחלוקת הסובסידיות שלא מתוך שרירות לב כלפי האזרח. אומר מ"מ הנשיא (זוסמן):

"חובתה הראשונית של הרשות היא, לנהוג שוויון בין שווים, ולא לפעול על-פי שיקולים שאין להם ביסוס צודק בנסיבות הענין. אם מפרה הרשות חובתה זו, הרי זו עילה להתערבותנו, ואחת היא אם יש בידי העותר זכות קנויה מכוח דין, או אם נעשה המעשה מכוח שיקול-דעתה של הרשות". (בג"ץ בג"ץ 363/71, 382/71 טחנת קמח "דגן" בע"מ, ואח' נגד שר המסחר והתעשיה, ו-2 אח'; טחנת קמח שטיבל בע"מ נגד שר המסחר והתעשיה, ו-2 אח', פ"ד כו(1) 292, בע' 298).

הלכה זו אינה מבוססת על כך שהמדינה פועלת על-פי סמכות סטטוטורית מיוחדת. חלוקת הסובסידיות נעשית מכוח כשרותה הכללית של המדינה. הוא הדין במתן הטבות לנכים (בג"ץ 43/72, הנזכר) ושאר פעולות של המדינה שלא מכוח סמכות סטטוטורית ספציפית. "בכל פעולה עסקית של המינהל יש גם אספקט ציבורי, המחייבו לנהוג ביושר, בהגינות ובתום לב": בג"ץ 294/75 מרדכי בן חיים נגד מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1) 412, בע' 415.

8. הפעלתם של כללי המשפט המינהלי לפעולות המדינה בתחומי המשפט הפרטי מעמידה את המדינה במצב של חוסר שוויון כלפי הפועלים כלפיה. חוסר שוויון זה, יש והוא מעניק למדינה זכות או חסינות שאינה מצויה בידי הפרט, ויש והוא מטיל על המדינה חובה שאינה מוטלת על הפרט. כך, אין הפרט זכאי לקבל סעד של צו מניעה או צו ביצוע בעין נגד המדינה (סעיף 5 לחוק לתיקון סדר הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח-1958). בדומה המדינה עשויה להשתחרר מחוזה המחייבה כדין בנסיבות שפרט אינו רשאי לעשות כן: בג"ץ 311/60 י. מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר-התחבורה, ו-4 אח', פ"ד טו 1989, 1996. במקביל לכך חייבת המדינה לפעול בהגינות וביושר שעל-פי הדין הקיים חובה דומה אינה מוטלת על הפרט. אכן, לעיתים אין להצדיק חוסר שוויון זה, ויש לעשות להסרתו. עקרון שלטון החוק מחייב שוויון בין המדינה לבין הפרט. על כן המלצנו לבטל את הוראת סעיף 5 לחוק לתיקון סדר הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), ופתחנו השער למתן פסקי-דין הצהרתיים נגד המדינה, בין סופיים ובין זמניים: ע"א 144/79 (לא פורסם). בדומה, סירבנו להרחיב את כוחה של המדינה להשתחרר מחוזה המחייבה כדין, וקבענו כי בכל פעולה מינהלית עליה להתחשב בקיומו של חוזה זה: בג"ץ 124/79 (לא פורסם). זאת ועוד: אף שלדעתנו מוטלת על המדינה החובה לנהוג ביושר ובהגינות בניהול עניניה בתחומי המשפט הפרטי, מן הראוי הוא כי תוכנה של חובה זו – להבדיל מעצם קיומה – יקח בחשבון את העובדה כי המדינה פועלת במשפט הפרטי, ואלה הבאים עמה במגע פועלים על-פי שיקוליהם הם. על כן אין לכבול את ידיה של המדינה יתר על המידה. לבסוף, נראה לי כי הפער בין חובות ההגינות המוטלות על המדינה בתחומי המשפט הפרטי לבין החובות המוטלות על הפרט אינו גדול, והוא בוודאי ילך ויצטמצם, שהרי הדין שלנו מטיל על כך כל פרט ופרט חובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומטיל על כל פרט ופרט לקיים חיוב הנובע מחוזה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), והוא הדין לענין ביצוע פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ולענין ביצוע חיובים שאינם נובעים מחוזה (סעיף 61(ב) לחוק האמור).

9. עקרונות כללים אלה, החלים על פעילותה של המדינה בתחומי המשפט הפרטי בכלל, חלים כמובן אף על הפעלתו של שיקול הדעת המינהלי אם להיכנס להתקשרות חוזית עם פלוני אם לאו. כפי שציין חברי הנכבד השופט י' כהן, אין לאזרח זכות חוקית לעשות עסק עם המדינה, ואינה מוטלת כל חובה על המדינה להתקשר בחוזה עם פלוני. ההחלטה אם להתקשר בחוזה עם פלוני אם לאו, החלטת של הרשות המוסמכת לכך מטעם המדינה היא. אך החלטה זו היא החלטה מינהלית וכללי המשפט המינהלי חלים עליה. בפרשת Gonzalez v. Freeman 334 F. 2d. 570, 574, 579 (1964) – אשר צוטטה על-ידי חברי הנכבד, השופט י' כהן – חזר השופט בורגר (Borger) על עיקרון זה באומרו:

There can be no doubt that the invasion of some legally protected rights is the prediction upon which any exercise of judicial power must rest. It is equally correct, broadly speaking, to say that no citizen has a 'right' in the sense of a legal right, to do business with the government

אך מסקנתו של השופט בורגר בפרשה זו לא היתה, כי בשל העדר זכות לעשות חוזה עם הממשלה, שיקול הדעת המינהלי שהביא להחלטה זו, חסין בפני ביקורת שיפוטית. באותה פרשה החליטה הממשלה להוציא את המבקש מרשימת הקבלנים עמם היא תתקשר בעתיד (debarment). על כך אמר השופט בורגר (ע' 574):

Thus to say that there is no 'right' to government contracts dose not resolve the question of justiciability. Of course there is no such right, but that cannot mean that the government can act arbitrarily, either substantively or procedurally, against a person or that such person is not entitled to challenge the processes and the evidence before he is officially declared ineligible for government contracts. An allegation of fact which reveal an absence of legal authority or basic fairness in the method of imposing debarment presents a justiciable controversy in our view

הקביעה כי אין לאזרח "זכות" להתקשרות חוזית עם המדינה, וכי התקשרות זו היא אך פריבילגיה של המדינה, אינה פוטרת את המדינה מכללי המשפט המינהלי. עמדתי על כך בבג"ץ 685/78 עומרי מחמוד נגד שר החינוך והתרבות, ו-7 אח', פ"ד לג(1) 767, 777, 781, 779, בע' 777, באומרי:

"אמת הדבר, במקרה הראשון נפגעה זכות קנוייה או מעין זכות קנוייה, ואילו במקרה השני נפגעת לכל היותר פריבילגיה או ציפיה. אך בעיני אין בהבחנה זו כדי להצדיק ולאפשר למנהל שלא לפעול בהגינות. לדעתי הבחנה זו בין זכות לפריבילגיה לענין זכות השמיעה, אבד עליה הכלח... תהא פעולתו של המינהל אשר תהיה, ויהיה איפיונה אשר יהיה, אין המינהל יכול שלא לפעול בהגינות כלפי האזרח."

דברים אלה חלים אף לענין שיקול הדעת של עובד הציבור הפועל מטעם המדינה, והמחליט אם להתקשר עם פלוני בחוזה או לאו. אף החלטתו של זה חייבת להיעשות במסגרת כללי המשפט המינהלי, שכן אחרת – כלשונו של השופט דגלס (Douglas) בפרשת United State v. Wunder-lich 342 U.S. 98, 101 (1951) שענינה סמכותו של עובד ציבור בעשיית חוזים מטעם המדינה – it makes a tyrant out of every contracting officer.

10. מהי, איפוא, המערכת הנורמטיבית החלה על עובד מדינה המפעיל את שיקול דעתו, אם להיכנס להתקשרות חוזית בם המדינה עם האזרח או לאו? עובד המדינה אינו חופשי לבחור לו את בעל חוזהו כרצונו. כפי שאומר השופט זוסמן בבג"ץ 262/62, בע' 2114:

"לא הרי דין רשות ציבורית כדין אזרח פרטי. אזרח פרטי שולט בכיפה שלו והוא בן-חורין לקבוע, עם מי יתקשר בחוזה פלוני ועם מי ימאן. לא כן רשות ציבורית".

אם נקבעו הנחיות פנימיות בעניני מכרזים, יש לפעול על-פיהן. אך גם בהעדר הנחיות אלה, על עובדי המדינה לפעול ביושר ובהגינות. הנחיות פנימיות אינן יוצרות חובת הגינות אלא מסייעות לאכיפתה. יש ופעולה במסגרת ההנחיות הפנימיות תהא פעולה מפלה, ויש ופעולה בניגוד להנחיות הפנימיות לא תהא פעולה מפלה. אסור לו לעובד המדינה להפלות בין מתקשרים פוטנציאליים. הוא חייב לפעול בתום לב ושלא בשרירות. החלטתו חייבת להיות סבירה. אסור לו להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים, שכן רק בדרך זו יוכל לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר, תוך מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית. בבג"ץ 18/68 ישראל פוטבולפולס (בול פול) בע"מ נגד המועצה להסדר הימורים בספורט, ו-6 אח', פ"ד כב(1) 683 ציין השופט לנדוי כי בענין שנדון לפניו (התקשרות בעניני הימורים) אינה מטלת חובת מכרז. עם זאת ציין כי:

"מה שדרוש הוא שהמועצה תתן את דעתה על הצעותיו של העותר, שמא יש בהן יתרון למען אותן מטרות ציבוריות שעליהן הכריז המחוקק בסעיף 9(א) של חוק תשכ"ז".

כללים אלה מבוססים הם על השכל הישר, ועל חוש הצדק וההגינות. השכל הישר וחוש הצדק האמורים קובעים גם את גבולות הפעלתם של כללים אלה, הלכה למעשה, וחייבים לקחת בחשבון את המאטריה המיוחדת בה הם חלים שהיא המאטריה ההסכמית והרצונית. אין אלה כללים בל יעברו, והכל תלוי בנסיבות הענין. לעיתים הפרויקט נשוא ההתקשרות הוא כה יחודי וכה מיוחד, עד כי אין זה מן הראוי לתת הזדמנות שווה להתקשרות פוטנציאלית. וטוב תעשה המדינה אשר תבחר מראש את בעל החוזה, ללא מכרז וללא משא ומתן עם אחרים. בבג"ץ 371/74 (לא פורסם), אמר השופט ויתקון:

"כבר אמרנו שלא היה כל דין או כלל מינהלי שחייב את המוסד לערוך מכרז, וגם אין כאן מקרה מן המקרים ששיטת המכרזים יאה להם, כי עדיפותה של הצעה פלונית על הצעה אלמונית אינה ניתנת למדידה לפי המחיר או לפי כל מבחן אבסולוטי אחר. מן הדברים הוא שאין להם שיעור. לא היה איפוא שום דבר שיכול היה למנוע בעד המוסד מלהתקשר עם המשיבה בלי אפילו להודיע על כך לעותרת."

אכן, אין לקבוע בענין זה מסמרות, והכל תלוי בנסיבות הענין, בשכל הישר ובחוש ההגינות הטבעית.

11. בענין שלפנינו לא נטען כי המשיבים פעלו מתוך מניעי שחיתות. כפי שהראה חברי הנכבד, השופט י' כהן, אף הפליה אסורה לא היתה כאן. השיקול שעמד ביסוד החלטתם של המשיבים היה הרצון להגביר את התחרות, על-ידי הכנסת גורם נוסף בענף הבנייה, באופן שבעתיד אפשר יהיה להוריד את מחיר הבנייה, להקדים את ועדי הביצוע ולהעלות את הטיב. שיקולים אלה סבירים הם על-פי מבחני הסבירות עליהם עמדנו. בוודאי אין לומר כי שר סביר לא יכול להגיע להחלטה זו. ממהותו של השיקול כי מבקשים להכניס גורם חדש נובע כי אין טעם לפנות לגורמים הקיימים, אשר בענינם הצטבר ניסיון רב שלא עלה יפה. פנייה לגורמים הקיימים היתה, איפוא, מחטיאה את עצם המטרה שעמדה ביסוד השיקול המינהלי. מטעם זה סברתי – לאחר ששמענו טיעונים מקיפים של שני הצדדים – כי המשיבים פעלו כדין, וכי מן הדין היה לדחות את העתירה.

לקוח מתוך פסק דין מרכז הקבלנים והבונים בישראל (בג"ץ 840/79), 10 באפריל 1980