המנהג החוקתי במשפט הישראלי – המנהג החוקתי בפסיקת בית המשפט העליון

אף שבית המשפט נמנע מלהכריע בדבר מעמדו של המנהג החוקתי, סקירת הפסיקה במאמרים הקודמים בסדרה מאפשרת זיהוי של המצב המשפטי הנוהג.

עד היום טרם התקיים דיון ממצה בשאלת מעמדו הנורמטיבי של המנהג, ולכן התבטאויות השופטים בעניין זה ניתנו במסגרת אמרות אגב. בכפוף לעובדות אלו ניתן לסכם את המנעד הפרשני האפשרי בדבר מעמדו של המנהג בתחומי המשפט הציבורי בישראל בראשי הפרקים הבאים:

1. אין חולק שניתן לעגן מנהגים בחקיקה.

2. אין חולק כי ניתן לייחס למנהג מעמד פרשני. עם זאת, פעם אחר פעם הבהירו שופטי בית המשפט העליון כי גם במקרה שכזה, לא יהיה בכוחו של מנהג לגבור על חקיקה והוא ישמש רק לבחינת מעשי מִנהל או יסייע בפרשנות חקיקה במקום שבו החוק שותק.

3. בית המשפט לא הבחין בין השימושים השונים של המנהג – כיוצר סמכות או כיוצר חובה אכיפה – הגם שקיימים טעמים טובים להבחין ביניהם.

4. בפסקי הדין של בית המשפט הובהר כי כל עוד מדובר בהפעלת סמכות חוקתית, כלומר ביקורת חקיקה נוכח מנהג חוקתי, אין מקום לביקורת שיפוטית מבוססת מנהג. יוצא מן הכלל לעניין זה השופט חנן מלצר, שהציג בעניין ההסתדרות הרפואית בישראל אפשרות שלפיה מנהג שלא לאכוף הוראה חוקתית יגבר על החוק (דסואטודו) בתחומי המשפט הציבורי (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, " המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין ההסתדרות הרפואית בישראל "). זאת אף שהובהר לא פעם בפסיקה כי הדין הישראלי דחה את האפשרות שלפיה מנהג ישמש לביטול חקיקה הזוכה להתעלמות גורמי האכיפה (ראו, למשל, שמעון שטרית "המנהג במשפט הציבורי"). ייתכן שבשל היעדר הדיון הממצה, מלצר רק מצביע על האפשרות העקרונית לאמץ מנהג ולא קובע כי קיימת סמכות כזו בישראל.

5. כאמור, המנהג כמקור פרשני יכול לשמש גם לפרשנות חקיקה ואפילו לפרשנות חקיקת יסוד. בין השופטים התגלעה מחלוקת בנוגע לפרשנות תכליתית שנועדה לקיים את המנהג באמצעות הכרזה על הטקסט החוקי כשותק ביחס למנהג (המחלוקת בין נשיאת בית המשפט מרים נאור לשופט חנן מלצר בעניין יש עתיד מדגימה זאת היטב, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין יש עתיד". כיוצא בכך גם הפרשנות החד משמעית שהעניק השופט יצחק עמית לחקיקה המסדירה את בחירת נציגי הכנסת לוועדה לבחירת שופטים בעניין התנועה למען איכות השלטון אל מול מסקנתו השונה של השופט ניל הנדל בעניין אבירם הראשון, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין אבירם הראשון").

6. יכולתו של השופט לקבוע בכל מקרה כי ההסדר החוקי דורש פרשנות, וביסוסה באמצעות מנהג, מעוררת את החשש המפורסם מפני שימוש בלתי מרוסן בפרשנות תכליתית הסוטה מלשון החוק (ראו למשל דבריו של נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס בעניין פלונית, בש"א 834/14 ודבריו של השופט אלכס שטיין בעניין הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב, בר"מ 2283/18). כאשר אנו עוסקים בפרשנות תכליתית להסדרים חוקתיים, החשש גדל, שכן שימוש בפרשנות שיפוטית רחבה ביחס לחוקי היסוד פוגע ביכולתם ליצור הסדרים ברורים ולכוון את התנהגות הרשויות – התכלית העיקרית שלשמה נחקקו (יואב דותן "הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה – שאלת האחריותיות: מבט השוואתי").

7. פסקי הדין בעניין וייס ובעניין התנועה למען איכות השלטון מזהירים מפני ריקון לשון החוק מתוכן ומדגישים כי כאשר ההסדר החוקי ברור, אין לאפשר פרשנות תכליתית מבוססת מנהג, תוך שהם מזהירים – במשתמע – מפני אימוץ מבחן סובייקטיבי חליפי לזיהוי מנהגים (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין וייס"). ההבחנה שנעשתה לאחרונה, בעניין התנועה למען איכות השלטון, בין שאלת ההכרה במנהג החוקתי לבין שאלת אכיפתו, שולחת מסר לעותרים פוטנציאלים ומאותתת להם שבית המשפט לא יקבל עתירות המבוססות על טענה להפרת מנהג חוקתי בלבד (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין התנועה למען איכות השלטון").

8. נדרש פיתוח המבחנים לזיהוי מנהג בשל מעמדו הפרשני. בטרם ההכרעה בדבר מעמדו הנורמטיבי הרצוי של המנהג, יש לבחון מהו המנהג המדובר. מבחני הזיהוי השונים שנזכרו בפסיקה מאפשרים הכרה בפרקטיקות בעלי מאפיינים שונים שאינם אינטואיטיביים כאשר אנו מדברים על "מנהג".

מבחני הזיהוי

בעניין התנועה למען איכות השלטון, שלל בית המשפט את קיומו של מנהג מחייב לבחירת נציג אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים, בניגוד לעניין אבירם הראשון שבו נקבע כי קיים מנהג ממין זה. תוצאתם ההפוכה של שני פסקי דין אלה מצביעה על חולשתם של מבחני הזיהוי ועל כך שהמבחנים הנדרשים לזיהויו של מנהג חוקתי מעניקים לבית המשפט שיקול דעת רחב – עוד בשלב זיהוי הפרקטיקה כנוהג וזיהוי קיומה של תודעת חיוב. את התוצאות השונות שאליהן הגיע בית המשפט, בכל אחד מהדיונים, ניתן לתלות בסכנה הכרוכה בייחוס משמעות נורמטיבית לפסקי דין שניתנו באמרות אגב (עניין אבירם הראשון נדחה בשל שיהוי של העותרים) או למגבלות ההליך האדברסרי בקביעת עובדות לאור שוני בתגובת המשיבים (ראו דברי השופט עמית בעניין התנועה למען איכות השלטון); אך מעבר לכך נראה כי הפער בין זיהוי המנהג בשני פסקי הדין מורה על קושי אובייקטיבי הכרוך בזיהוי מנהג עובדתי. קושי זה אמור להטריד את מי שמבקשים לייחס למנהג מעמד עצמאי. ההכרה במנהג מבוססת על קיומה של פרקטיקה מוסכמת, ולפיכך חוסר יכולת לזהות אם אכן קיימת פרקטיקה כזו שומט את הקרקע מתחת לדוקטרינה כולה.

חמור מכך. נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש והשופט הנדל עמדו על המבחנים לזיהוי מנהג והעניקו לבית המשפט עוצמה רבה בתהליך ההכרה במנהגים באמצעות פיתוח מבחן נוסף סובייקטיבי – "מבחן הרציונל ההגיוני" – המאפשר לשופט להכיר במנהג על סמך תוכנו (ביניש עשתה זאת בדיון הנוסף בעניין זוהר, והנדל עשה זאת בעניין אבירם הראשון. ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין זוהר"). בניגוד לנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק שמנה בעניין שץ מבחנים אובייקטיביים לזיהוי מנהג חוקתי (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין שץ"), הסטת הדוקטרינה לזיהוי מנהגים על פי תוכנם שומטת את הקרקע מתחת לרציונל ההכרה במנהג כמבטא הסכמה רחבה או התייחסות של הצדדים לנהוג על פי פרקטיקה מסוימת. הסטה זו מדגימה כיצד הדוקטרינה משמשת ככלי שיפוטי להכרעה ערכית, תוך הדגשת תפקידו של השופט והשקפת עולמו ביצירת המנהג. דבריו של הנדל, שציין כי יכיר במנהג כאשר הוא ראוי בעיניו גם אם קלוש הוא הביסוס העובדתי לקיומו כפרקטיקה מחייבת, הופכים את המשמעות של המנהג ויוצרים כלי למעורבות שיפוטית בקביעת הסדרים מוסדיים תוך שאיבת לגיטימציה ממקור חיצוני – מנהג – וחתירה תחת הרציונל המוצהר שעומד בבסיסו. האופן שבו ביניש והנדל מציעים להכיר במנהגים חושף בעיות מסדר שני המובְנות בהכרה שיפוטית במנהגים. לדידם, גם אם מכירים באופן עקרוני בכוחו של המנהג, הרי שבית המשפט חייב לסנן את המנהגים שלהם הוא מייחס מעמד נורמטיבי – על בסיס תוכנם – מחשש לאימוץ מנהגים שאינם ראויים בעיניו. לכן, גם אם נסבור כי קיימים טעמים טובים לקביעת המנהג כמקור משפטי עצמאי, עומדים בפנינו מכשולים מעשיים שעשויים להביא למצב שבו יֵצא שכרנו בהפסדנו. אימוץ דוקטרינה זו, משמעו יצירת עילת התערבות משפטית חדשה שתאפשר לשופטים להתערב בעבודת הרשויות מתוך התבססות על תפיסתם הערכית ולא על המנהג – תוך ריקון המונח "מנהג" ממשמעותו.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.