פסיקתא – עילת חוסר הסבירות הקיצוני בעמדתו של מאיר שמגר בפסק דין דקה

5. כללית יש להקדים ולקבוע כי סמכויות סטטוטוריות - ובעיקר אלה אשר להן נגיעה או זיקה לזכויות הפרט - מן הראוי שיופעלו באופן סביר. רשות הנמנעת מקיום חובה זו פועלת מחוץ לגדר סמכותה.

מן הכלל לפרט: תקנה אשר דבקה בה אי-סבירות היורדת לשרשו של ענין, רואים אותה כחורגת מסמכותו של מי שהתקינה ובשל כך תיחשב כבטלה ומבוטלת.

חריגה מסמכות בקשר לחקיקת-משנה יכול שתהיה חריגה מבחינת ההליכים הקבועים בחוק המסמיך, כגון כאשר שר פלוני חייב להיוועץ ברשות פלמונית, לפני התקנת התקנה ולא עשה כן; יכול, מאידך, שהחריגה תהיה מהותית, היינו הפסול יהיה בתוכן הדברים שנקבעו בחקיקת-המשנה גופא. חריגה מהותית מסמכות בכגון דא יכול שתתבטא בהתקנת תקנה שהוראותיה אינן במסגרת ד' האמות, כפשוטן, של הסעיף המסמיך בחוק החרות ויכול שהחריגה מסמכות תתבטא באי-סבירותו של התוכן, כי הרי הנחה היא שהמחוקק לא נתכוון להעניק סמכות להתקין תקנות שהן בלתי-סבירות. אם נתגלה פגם כאמור, רואים את התקנתה של התקנה כחריגה סמכות. ראה:

GRIFFITH AND STREET, PRINCIPLES OF ADMINISTRATIVE LAW, 3RD ED., P. 112; S.A. DE SMITH, JUDICIAL REVIEW OF ADMINISTRATIVE ACTION, 3RD ED., PP 311 ,303

אומר בקשר לכך השופט ברנזון ב-ע"א 311/75, [1] (היועץ המשפטי נ' מ' דיזנגוף, בע' 1037, 1039):

"אני רואה את העיקר בזה, שענין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות..... אם ימצא בית-המשפט כי חקיקת-המשנה היא כה בלתי-הגיונית ובלתי-נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שמעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח כזה בידי השר. חקיקת-המשנה אינה מתקבלת על הדעת והיא מחוץ לתחום הסמכות."

וראה גם דברים ברוח דומה מפי השופט ח' כהן ב-ע"א 780/70, [2] (עירית תל-אביב-יפו נ' ספיר, בע' 495.)

מכאן לשאלת מהותה ומידתה של אי-הסבירות, שיש בה כדי לפסול תקפה של תקנה.

לענין זה שולטת עדיין כיפה אמת-המידה הבאה שנקבעה על-ידי השופט רסל (‎(RUSSELL בפסק-הדין בענין [KRUSE V. JOHNSON, (1898) 2 Q.B. 91, 12] ואשר על-פיה ייבחן אם תקנה בטלה בשל אי-סבירות:

"אבל מה משמע, 'בלתי-מתקבל על הדעת'? - אם, למשל, נתגלו כחד-צדדיות ובלתי-שוות בפעולתן כלפי סוגי אנשים שונים; אם הן בלתי-צודקות בעליל; אם הן מגלות כוונה רעה; אם יש בהן משום התערבות שיש בה משום התנכלות או התערבות ללא יסוד בזכויות של אלה הכפופים להן עד שאין למצוא הצדקה להן בעיני אנשים הגיוניים, הרי בית-המשפט יכול לומר, 'פרלמנט אף פעם לא נתכוון לכך לתת סמכות לתקנות כאלה. הן אינן מתקבלות על הדעת והן מחוץ לתחום הסמכות'. סבורני שבמובן זה, ובמובן זה בלבד, אפשר לעודד כהלכה את שאלת חוסר הסבירות בחוקי-עזר." (שם, בע' 99)

כידוע הופעלה אמת-מידה זו, בבריטניה, לצורך בחינת סבירותם של חוקי-עזר מוניציפליים בלבד, אך תחולתה בישראל – מכוח פסיקתו של בית-משפט זה – על חקיקת-המשנה כולה. יוזכר כאן, אגב, כי לדעת מספר מלומדים מסתמנת גם בבתי-המשפט בבריטניה נטיה נסות ולהקיף בבקורת השיפוטית האמורה את כל חקיקת-המשנה ולא את חוקי-העזר בלבד (ראה GRIFFITH AND STREET, הנ"ל, ע' ‎;121 ,120 SMITH DE הנ"ל, ע' 312, המוצא תמיכה להשקפתו בדברי לורד הודסון (‎(HODSON בפסק-הדין בענין, [‎.(MCELDOWNEY V. FORDE, (1971) [13

אם כך כיוון ההתפתחות בבריטניה, בה קיימת מכוח החוק בקורת פרלמנטרית על חלק גדול של חקיקת-המשנה של משרדי הממשלה, הרי אצלנו, מקום בו חסרה עדיין בקורת פרלמנטרית ממוסדת כאמור, חשובה החלתה והפעלתה של הבקורת השיפוטית הזו, על-אחת-כמה-וכמה. על-פי הקווים שהונחו בפסיקה של בית-משפט זה ניתן על-כן לבחון פסלותה של חקיקת-משנה, מכל סוג, מחמת אי-סבירות, אפילו הותקנה התקנה על-ידי גוף נבחר או רשות ממשלתית כמו שר או הממשלה כולה (ע"א 492/73, שפייזר נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, [3], בע' 26 ופסקי-הדין שאוזכרו שם).

6. מכאן לשאלת העקרונות וקווים המנחים שנקבעו על-ידי בית-משפט זה כדי לפרט ולפרש את אמות-המידה שאומצו על-ידיו לצורך הסוגיה שבפנינו; ואלה עיקרי הדברים:

(א) לא כל קביעה שיש בה, לדעת בית-המשפט, מידה זו או אחרת של אי-סבירות, די בה כדי לפסול תקנה. אי-הסבירות לצורך הענין שבפנינו צריכה להיות בגדר אי-סבירות קיצונית ביותר ולא אי-סבירות של מה בכך (בג"צ 129/57, מנשי נ' שר הפנים, [4], בע' 221; בג"צ 428/72, בונה נ' עירית תל-אביב-יפו, [5]; בע' 398). כך דובר, למשל, ב-בג"צ 162/72, [6] (ד"ר קינרוס נ' מדינת ישראל, בע' 241) על חקיקת-משנה לגביה ברור לחלוטין שהיא בלתי-צודקת בצורה משוועת ואין לה כל בסיס עובדתי, ציבורי או חברתי.

אומר בנושא זה השופט ברנזון ב-ע"א 492/73, [3], הנ"ל:

"השיקול העובר כחוט השני בפסקי-הדין אלה הוא, שאף שניתן לפסול חקיקת-משנה מטעמי אי-סבירות, אין לעשות זאת אלא כאמצעי אחרון במקרה קיצוני ביותר, שבו עשוי להיגרם עוול בולט שאי לו תקנה בדרך אחרת, למשל, על-ידי פרשנות מתאימה העוקפת את הצורך בפסילה." (ע' 26)

ב-ע"א 311/57, [1], הנ"ל נאמר בהקשר זה כי אם בית-משפט ימצא שחקיקת-המשנה כה בלתי-הגיונית ובלתי-נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, הרי בכך הסימן לבטלותה מעיקרה.

ניסוח זה שאוב, ככל הנראה, בעיקרו מדבריו של הלורד גרין (‎(GREENE בפסק-הדין בענין

‎ASSOCIATED PROVINCIAL PICTURE HOUSES, LTD. V. WEDNESBURY CORPORATION, (1948) 1 K.B. 223, 229

(ב) פסק-דין קרוז, [2]), נותן סימנים של קווי האיפיון אשר באי-הסבירות ומונה תיאורים ותארים כגון: ‎"MANIFESTLY UNJUST", "OPPRESSIVE", "INTERFERENCE" ועוד.

אין להסיק מכאן כי צריכים לדבוק בתקנה כל המאפיינים המנויים בדברי לורד רסל גם יחד, כדי שתוסק המסקנה בדבר בטלותה. יספיק לענין זה פגם מהות אחד מן המנויים לעיל, כדי לפסלה (ע"א 6/66, שם טוב קלו נ' עירית בת-ים, [7], בע' 332).

(ג) אין פירושו של האמור בפסקאות (א) ו-(ב) לעיל כי התקנה כולה חייבת להיות בלתי-סבירה, כדי שיהיה מקום לפסלה. יכול וייפסל רק חלק הימנה, היינו אותו חלק בו נתגלתה אי-הסבירות (ע"א 6/66, [7], הנ"ל).

(ד) סברתו של בית-משפט כי ראוי היה לנקוט במדיניות גמישה יותר מזו שננקטה בתקנה, אין בה כשלעצמה כדי להביא למסקנה כי התקנה הינה בלתי-סבירה, בשל כך שלא הוספו סייגים או חריגים לכלל שנקבע בה (ע"א 492/73, [3], הנ"ל, ע' 26).

אמר בקשר לכך השופט גויטיין, ב-ע"פ 247/55, [8] (בן-בשט נ' היועץ המשפטי, בע' 721):

"אין חוק-עזר הופך להיות בלתי-סביר רק משום ששופט זה או אחר בדעה כי הוא מרחיק לכת אל מעבר למה שנראה נכון, נחוץ או נוח, או משום שאינו מלווה על-ידי סייגים וחריגים אשר היו חייבים להימצא בתוכו, לדעת שופטים מסויימים."

הווה אומר, מופעל גם כאן הכלל הגדול שבית-המשפט לא ימיר את שיקול-דעתה של הרשות שהתקינה תקנה בשיקול-דעתו הוא והעובדה שבית-המשפט היה קובע כללים אחרים, גמישים יותר, לו היה הדבר מסור לשיקולו ולסמכותו, אין בה כשלעצמה להצדיק פסילתה של תקנה. כדברי השופט ברנזון ב-ע"א 311/57, [1], הנ"ל:

"מן הראוי לחזור ולהדגיש כי אם לגבי פירושו של חוק-עזר של רשות מקומית נוהגים בתי-המשפט בהתאפקות ובנדיבות מכסימלית ולא ישללו את תקפו מחמת אי-סבירות אלא במקרה קיצוני ביותר, הרי לגבי חקיקת-משנה משרדית הנעשית על-ידי שר הנתון לבקורת ישירה של הכנסת או על-ידי מי שכפוף לשר ונתון גם הוא באמצעות השר לבקרתה של הכנסת, לא כל שכן. דבר אחד נעלה מכל ספק, והוא - שבית-המשפט לא ינסה לשים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת ולא יכפה את דעתו הוא על אלה שהמחוקק נתכוון לסמוך על תבונתם והגיונם, על ידיעתם ונסיונם בחיי המעשה; בקיצור – על שיקול-דעתם הם המבוסס על ידיעת המצב לאשורו מכל הבחינות והתנאים המחייבים, לדעתם, את חקיקתה של חקיקת-המשנה המסויימת ולא אחרת."

(ה) בית-המשפט ינהג, בדרך-כלל, בריסון עצמי רב, בבואו לשקול תקפה של חקיקת-משנה. אמר בקשר לכך השופט ברנזון ב-בג"צ 98/54, 105/54, [9] (לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, בע' 48):

"ברור כי מפאת כלליותו והיקפו של אקט תחיקתי, ינהג בית-משפט לגביו במידה עוד יותר גדולה של ריסון עצמי מאשר לגבי אקט אכסקוטיבי שכרגיל יש לו רק תחולה אינדיבידואלית ונטייתו הידועה של בית-המשפט לתת תוקף, עד כמה שרק הדבר אפשרי, למעשי השלטונות מתוך יחס של אמון כלפיהם, למניעיהם ולמעשיהם, תהיה חזקה ותקיפה שבעתיים כאשר המדובר במעשה חקיקה שלהם..."

(ו) מהו ביטויה של חוסר-הסבירות או, במילים אחרות, מהי מערכת הנסיבות והעובדות הנותנת קום להסקת מסקנה בדבר קיום חוסר-סבירות. ניתן לומר כי בדרך-כלל מתבטא חוסר-הסבירות בתופעות שיש להן גם קיום עצמאי כעילות העלולות, בנסיבות נתונות, לפגום בתקפה של תקנה; כוונתי לכך שחוסר-הסבירות מתבטא תדירות באפליה פסולה, בהבאה בחשבון של שיקולים הזרים לענין, באי-הבאה בחשבון של שיקול מטריאלי וכדומה (ע"א 311/75, [1], הנ"ל, בע' 1038); אולם למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה: לדוגמא, יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין. הוא הדין לענין "תום-הלב", בשיקוליהן של רשויות סטטוטוריות; היינו חוסר-הסבירות יכול שיתגלה על-אף תום-הלב שהיה מונח ביסודה של ההחלטה. כפי שהעיר כבר השופט ‎:SCRUTTON "אחדים מן האנשים הישרים ביותר, הם הבלתי-סבירים ביותר." (R. V. Roberts. Ex p. Scurr, (1924) 2 k.b. 695, 719, [15])

(ז) סבירותה של תקנה נבחנת לעולם על רקעה של המטרה אותה מבקשת התקנה להגשים. אין לבחון את סבירותה של תקנה רק תוך יישום הוראותיה הכתובות למקרים קונקרטיים: כאשר בוחנים את שאלת סבירותה של תקנה נוצר מעין משולש, אשר שלוש צלעותיו הן הוראותיה של התקנה, המטרה אותה מבקשת התקנה להגשים והמקרה הקונקרטי בו יש ליישם את הוראותיה של התקנה.

למותר לחזור ולהזכיר כי הן התוכן והן המטרה של התקנה צריכים להיות בתוך תחומו של הסעיף המסמיך אשר בחוק החרות.

כאשר מבקשים לבדוק סבירותה של התקנה, על-ידי יישום הוראותיה הכתובות למקרה זה או אחר בו היא מופעלת הלכה למעשה, יש לערוך בדיקה זו גם תוך זיקה למטרתה של התקנה ועל רקעה. מסקנה דומה עולה מדברי ‎DE SMITH (כנ"ל, בע' 311), בהתייחסו להפעלתן של סמכויות סטטוטוריות, סוגיה הקרובה לבעיה שבפנינו:

It does not follow that the courts will be prepared to hold a discretion to have been invalidly exercised for manifest Unreasonableness if the elements of policy and expediency loom far larger than the merits of individual cases

אין להסיק מסקנה בדבר סבירותה של תקנה, לאור יישומה למקרה קונקרטי בלבד, מבלי שפונים ושוקלים יחד עם זה גם את מטרתה הלגיטימית הכוללת. הסבירות גם כאן איננה מושג אבסולוטי אלא מושג יחסי, ועל-כן יכול שייווצר מצב בו יפחת המשקל שיש לייחס לפגיעה בפרט הנובעת מן התקנה, וזאת אם מציבים מולו את המדינית שבאה לידי ביטוי בתקנה ושיש לה יסוד ומסד בחקיקה הראשית המסמיכה.

רעיון דומה ביטא השופט ויתקון ב-בג"צ 332/62, [10] (שפניר נ' שר האוצר, בע' 577), באמרו:

"סבירותה של הוראה משפטית נבחנת לא רק לאור התוצאה, שהיא משיגה במקרה פלוני, אלא גם לפי התוצאה, שהיא מיועדת למנוע במקרה אלמוני. על בעיה זו עמדתי, בהקשר אחר, בענין זקס נ' פקיד השומה, תל-אביב, ע"א 67/60, [11], והשתדלתי להראות כי בעוונותינו הרבים לא נשארת לפעמים לשלטון ברירה, אלא לקמץ ידו, לצמצם את רוחב לבו למקרים הברורים והמוגדרים ביותר, שמא יישמט מידו כל פיקוח ובקורת על היקף המוטבים וזכותם לכך."

(ח) סיכומם של דברים: ביטוייה של חוסר-סבירות הם בעיקרו של דבר בכל אחד מאלה או בדומיהם: אפליה פסולה, פגיעה מפליגה בחוש הצדק, זדון או כוונה רעה או פגיעה מהותית בזכויות יסוד, וכל זאת במידה והיקף כאמור להלן.

מבחינת ההיקף והמידה: תקנות או מקצתן ייראו כבטלות מטעמי חוסר-סבירות אם זה מתגלה בהן באופן ברור וגלוי, במידה קיצונית היורדת לשרשו של ענין, כאשר סטיה זו היא בעליל מעבר לכל כוונה שניתן היה לייחס למחוקק הראשי שהסמיך רשות פלונית להתקין תקנות.

לקוח מתוך פסק דין דקה (בג"ץ 156/75), 27 בינואר 1976