פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של מנחם אלון בפסק דין ז'רז'בסקי

ג. שימוש מרחיק לכת בעקרון הסבירות

11. תיזה זו, עם כל הכבוד, אינה מקובלת עלי, וכמה השגות לי עליה. ראש לכול, כפי שכבר רמזתי לכך, קשה עלי השימוש מרחיק הלכת, מרובה האנפין והבלתי מוגבל בעקרון הסבירות. עצם עקרון הסבירות, וצאצאו "מיתחם הסבירות", כמבחן כללי ועצמאי לבדיקת פעולות השלטון, טומן בחובו קשיים ניכרים מבחינת יישומו. וכבר עמדתי על כך במקום אחר, והמעיין יעיין שם (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד (3) 729, בעמ' 753-756, ודברי הנשיא לנדוי, בבג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה (1) 421, בעמ' 432). בבג"צ 840/79, המ' 840/79, 860, בעמ' 754, אמרתי: "כידוע, לא פשוט ולא קל הוא מבחן האדם הסביר בתחומים משפטיים שונים שבהם הוא כבר מצוי, וקשה הימנו הרבה – למי שאין בידו הידע והכלים המקצועיים הדרושים – מבחנה של החלטה כלכלית סבירה...". בנדון דנן, מביא חברי את יישומם של עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות על ידי בית המשפט לשיאם. לדעת חברי, הסבירות מלוא כל המשפט כבודה, אין במשפט "חלל של סבירות", ואין נושא שבחינת סבירותו נבצרת מן השופט. גם בעניין פוליטי מובהק כקשירת יחסים דיפלומטיים עם מדינה אחרת מסוגל בית המשפט ליישם בדיקת סבירות זו, וגם בעניין הפקת לקחים מאופן ניהול מלחמה על בית המשפט לבדוק "אם צבא סביר היה נוקט פעולות שהצבא נקט או פעולות שהעותר מבקש מהצבא לנקוט" (בג"צ 910/86 הנ"ל, בעמ' 480). אמנם מוסיף ואומר חברי, כי "בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי (שם, בעמ' 492), ו"השפיטה בוחנת את 'המשפטיות' של הפוליטיקה ולא את התבונה שלה" (שם). אבל כיצד כן בודק בית המשפט את "המשפטיות" של הפוליטיקה? זאת הוא בודק, כמובא לעיל, על פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה, על פי המאטריה הרלוואנטית ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה, ה"אני מאמין" שלה תפיסתו של הציבור הנאור שבה. ועדיין תמה אני, גם לאחר הדברים האמורים, מה, בסופו של דבר, בית המשפט כן בודק ומה בית המשפט אינו בודק בהיזקקו למבחן הסבירות ולמיתחם הסבירות. כיצד ניתן בכלל להבחין בין בדיקת "המשפטיות" של הפוליטיקה ועריכת מלחמה על ידי בדיקת האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים ביניהם לבין בדיקת ההיגיון הפנימי, היעילות המעשית והתבונה שבהפקת לקחי מלחמה וקשירת יחסים דיפלומטיים. האם אין זו הבחנה סמאנטית גרידא, שאין לה כל משמעות תוכנית ומעשית? הנה כי כן, על פי דרכו זו חולק חברי על הנמקתו של בית משפט זה, מפי הנשיא שמגר (בג"צ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון ואח', פ"ד ל (3) 309. שיש לדחות טענת העותר שהצבא אינו נוקט שיטה נכונה של ביצוע תחקירים והפקת לקחים בעקבות מלחמת יום הכיפורים, כי –

"נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו – אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של ערכאות השיפוט... אין זה סביר כלל ועיקר, כי רשות שיפוטית תשקול ותכריע מהי השיטה היעילה ביותר, מבחינה צבאית מקצועית, להפקת לקחים מפעולות מבצעיות ותמיר שיקול דעתן של רשויות צבאיות, שהוכשרו לכך והופקדו על כך, בשיקול דעתה היא" (שם, בעמ' 319).

לדעת חברי, לא זו ההנמקה הנכונה לדחיית אותה עתירה. ההנמקה הראויה היא, כי –

"לא די לו לעותר שיצביע על כך שפעולת השלטון אינה לרוחו, או שהיא בלתי יעילה. עליו להצביע על כך שהיא בלתי סבירה, כלומר, שמשקל שהשלטון נתן לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים. בכך לא עמד העותר בבג"ץ 561/75, ומטעם זה הייתי אף אני דוחה את עתירתו" (בג"ץ 910/86 הנ"ל, בעמ' 487).

וכאן שואל השואל: כיצד ישקול בית המשפט, שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או אי סבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת המשפטיות של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית, המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר. אך אנו, השופטים, אפילו כולנו חכמים וכולנו נבונים, מה לנו ולרזי יציאה למלחמה וכניסה לדיפלומטיה? ולא זו אף זו. חוששני, כי מתוך עיון בכל אותם נושאים ופסקי דין שעניינם נושאים פוליטיים, צבאיים ומדיניים מובהקים שבהם מכריע חברי, בשימושו בעקרון הסבירות ובמיתחם הסבירות, כי הפעולה השלטונית סבירה היא, ניתן היה להגיע גם למסקנה הפוכה, היינו שהפעולה השלטונית אינה סבירה. ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא – מהו קנה המידה הסביר לשימוש בעקרון הסבירות בנושאים כגון אלה? הוא אשר אמרתי. לדעתי, בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית משפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה.

לקוח מתוך פסק דין ז'רז'בסקי (בג"ץ 1635/90), 25 בפברואר 1991