המנהג החוקתי במשפט הישראלי – מהו "מנהג חוקתי"?

בשנים האחרונות יש המבקשים לקדם בישראל גישה המעניקה מעמד משפטי עצמאי ל-"מנהג חוקתי" (constitutional convention – יש המתרגמים מונח זה ל-"מוסכמה חוקתית"). מקורו של מונח זה, "מנהג חוקתי", במסורת המשפט המקובל והוא משמש לציון מנהגים העוסקים בכללים מוסדיים המַתווים את יחסי הגומלין בין רשויות השלטון. בית המשפט העליון הישראלי נמנע עד היום מלהכיר בקיומו של מנהג חוקתי בעל מעמד מחייב אולם קולות התומכים במהלך נשמעים מעת לעת בשיח האקדמי-משפטי המקומי.

אבל מהו "מנהג חוקתי"?

ובכן, ביסודה של כל מערכת משפטית מצויים כללים המחייבים ציות ומערכת אכיפה. לכן עסקו חכמי תורת המשפט בשאלת מקורות המשפט הפורמליים, היינו המקורות הקובעים מהו ההליך הנדרש ליצירת כללי משפט מחייבים. במסגרת זו נידונה גם שאלת מעמדו הנורמטיבי של המנהג. למנהג הנוהג בחברה פלונית שמור מקום של כבוד במערכת החוקים שלה. יוצרי החוק ופרשניו בוחנים אותו תדיר, והוא משמש מקור השראה קדם חקיקתי למחוקק ובסיס לפרשנות בעבור מי שמיישם את החוק. כאשר המחוקק סבור כי ראוי לייחס מעמד משפטי מחייב למנהגים הנוהגים בחברה מסוימת, יעוגנו הללו בחקיקה; כאשר החוק סובל פירושים שונים, שופטים עשויים להעניק למנהג מעמד פרשני ולבכֵּר פרשנות שמקיימת את המנהג. אך לצד הטמעת המנהג בחקיקה ושימוש פרשני בו, הרי שמערכות משפט מודרניות שללו את אימוץ המנהג כקובע כלל עצמאי אכיף.

בשיטות משפט דמוקרטיות המיוסדות על עקרונות הפרדת הרשויות ושלטון החוק, דרך המלך לקביעת כללים משפטיים היא חקיקה. החוק נקבע בידי נציגי הציבור בבית המחוקקים ושואב את תוקפו מכך שנציגי הריבון הם שקבעו את החוק. בשיטות המשפט שפסעו בנתיבי המשפט המקובל, הוכר לצד החקיקה גם כוחו המוגבל של בית המשפט ליצור חקיקה שיפוטית ("החקיקה השיפוטית היא חלק ממציאות חיינו המשפטיים. השופט יוצר משפט. אין הוא רק ראי המשקף את תמונת הדין... בכל אלה אין לו לשופט יד חופשית לחלוטין. בפרשנותו השיפוטית הוא מוגבל בתווים הקיימים. הוא חייב לבצע יצירה קיימת. במסגרתו של משפט מקובל הוא מוגבל בכלים שבעזרתם ניתן לבצע את היצירה", אהרן ברק "חקיקה שיפוטית"). ברם, "הלכות שיפוטיות" הן לעולם שניות לחקיקה – שיכולה לעצבן ולשנותן – ומוגבלות להשלמת לקונות נקודתיות.

בסדרת מאמרים זו נבחן את הפת דוקטרינת המנהג החוקתי במשפט הישראלי דרך הפרזימה של פסקי הדין שניתנו בנושא.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.