האם שיטת הסניוריטי היא מנהג חוקתי?

חוק יסוד: השפיטה קובע בסעיף 4 (א) כי "שופט יתמנה בידי נשיא המדינה לפי בחירה של הועדה לבחירת שופטים. סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט קובע כי "נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון יתמנו לפי הוראות סעיף 4 (א) לחוק יסוד: השפיטה מקרב שופטי בית המשפט העליון".

חוק בתי המשפט מבחין בין שופטים המתמנים לבית המשפט העליון לבין שופטים אחרים. בעוד הצעת הוועדה על מינויו של שופט תהיה על דעת רוב חבריה שהשתתפו בהצבעה, הרי שהצעת הוועדה על מינוי שופט לבית המשפט העליון תהיה על דעת שבעה מחברי הוועדה. סעיף 8(ב) לחוק בתי המשפט קובע כי "תקופת כהונתם של נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון תהיה שבע שנים מיום המינוי, ולא ניתן לשוב ולמנותם לתקופת כהונה נוספת באותו תפקיד" (הכהונה נקצבה במסגרת תיקון מספר 45 לחוק בתי המשפט בשנת 2007. עוד במסגרת אותו תיקון הוגבלה האפשרות למנות לנשיא או לסגן נשיא של בית משפט שופט שלא יוכל לכהן בתפקיד שלוש שנים לפחות. תיקון זה בוטל במסגרת תיקון מספר 67 לחוק בתי המשפט).

המשמעות הפורמלית של הוראות אלו היא כי המינוי של נשיא ומשנה לנשיא בית המשפט העליון יעשה על ידי נשיא המדינה לפי בחירה של הוועדה למינוי שופטים. בפועל, העיקרון המארגן החולש על המינוי זה הוא כלל בלתי כתוב המורה כי המינוי יעשה, דה-פקטו, בשיטת הוותק או הסניוריטי, לפיה ימונה לתפקיד השופט המכהן הוותיק ביותר מבין השופטים בבית המשפט העליון.

במסגרת מאמר קצר זה אטען כי מינוי לנשיא או למשנה לנשיא בית המשפט העליון לפי שיטת הסניוריטי עשוי להיחשב לא רק הנחיה מנהלית – כדברי נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרן ברק (במסגרת הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ביום 9 ביולי 2017) – אלא אף "מוסכמה חוקתית" או "מנהג חוקתי", המסדיר את אופן הפעלתה של הסמכות השלטונית (בכל הנוגע ליחס שבין "מנהג חוקתי" ו"מוסכמה חוקתית" ראו שמעון שטרית, "המנהג במשפט הציבורי"). בהקשרים שונים ובנסיבות שונות עשוי מנהג לזכות לתוקף משפטי, על אף שטרם נפסקה הלכה בעניין תוקפו המחייב של מנהג "חוקתי".

בטרם אתמקד במבחני הפסיקה להכרה במוסכמה חוקתית, אדגיש כי הקושי שבהכרה במנהג טמון בהסדר החוקתי הקיים. היינו – בקשר שבין ה-"מנהג" לבין חוק היסוד. הכרה במוסכמה חוקתית מחייבת – לפיה הנשיא והמשנה לנשיא יבחרו על פי עיקרון הסניוריטי – דורשת קריאה של העיקרון אל תוך לשונו של סעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה על פיו, כאמור, יתמנה שופט בידי נשיא המדינה לפי בחירה של הוועדה לבחירת שופטים. סעיף 4 הוא בבחינת הסדר חוקתי. לא במסגרתו ואף לא בסעיפים שונים העוסקים בוועדת לבחירת שופטים בחוק בתי המשפט, לא בא זכרו של עיקרון הסניוריטי.

האם לשון החוק המפורשת מייתרת את הטענה בדבר מוסכמה חוקתית?

לשיטתי, קשה לטעון כי עסקינן בהסדר שלילי, כאשר מול אפשרות פרשנית זו ניצבת פרקטיקה שנוהגת למעלה משישים שנה. חוק היסוד וחוק בתי המשפט אינם מתייחסים לאפשרות של מינוי נשיא בית המשפט העליון או משנה לנשיא מכוח ותק ומכוח מינהג. אין לומר כי שתיקתו של חוק היסוד היא הסדר שלילי. השתיקה מדברת בכמה קולות. על כן, ככל שקיימת פרקטיקה ביחס למינוי זה, לשונו של סעיף 4 איננה משמיעה איסור על מנהג. במקרה כזה, סטייה מעיקרון לפיו נוהגת הוועדה תקופה ארוכה כל כך, מחייבת אמירה מפורשת בחוק היסוד. בהיעדרה, קשה כאמור לדבר על הסדר שלילי. סעיף 4 איננו עוסק במינוי נשיא בית המשפט העליון, לגביו ניתן לטעון כי קיימת מוסכמה חוקתית כפי שנראה להלן. בכוחם של כללי הפרשנות להשלים את הדינים המוסדיים. מכוחו של העיקרון המוסדי הקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה ניתן לפתח, ליצור ולהשלים כללים אופרטיביים חסרים. על כן, עיקרון הוותק לפיו נבחר נשיא בית המשפט העליון (והמשנה לנשיא), שעל פיו נוהגת הועדה מאז קום המדינה, מצטרף לאמור בסעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה ומשלים אותו.

כדי להתחקות אחר קיומו של מנהג חוקתי הציעה הפסיקה מבחן משולש מצטבר הבוחן את המנהג מבחינה אובייקטיבית, סובייקטיבית וערכית (נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש הציעה את המבחן המשולש בעניין זוהר, דנג"ץ 219/09). ראשית יש לבחון שאלה אמפירית, היסטורית ואובייקטיבית והיא "האם המנהג קיים. לאמור, האם ניתן להצביע על קיומה של פרקטיקה מושרשת" (עניין אבירם, בג"ץ 9029/16). שנית, יש לבחון שאלה סובייקטיבית: "אם המנהג הקיים מוכר ומופנם בתור שכזה. הישנה 'תודעת חיוב'? היינו, האם בעת ביצוע הפרקטיקה התכוונו הצדדים ליצוק לה משמעות מחייבת". המבחן השלישי מתייחס לקיומו של רציונל הגיוני המבסס את הפרקטיקה, קרי: מבחן נורמטיבי. השופט ניל הנדל כותב בהקשר זה כי "הייתי בוחן באיזו מידה יש למנהג עדיפות נורמטיבית לאורם של עקרונות חוקתיים".

אבל האם שיטת הסיניוריטי מקיימת את המבחן המשולש?

אתייחס לשאלות שהוצגו לפי סדרן.

המבחן האמפירי

מבחינה האמפירית, היסטורית ואובייקטיבית ניתן לטעון כי מדובר בפרקטיקה מושרשת. שורשיה של שיטת הסניוריטי נטועים עמוק לא רק בשיטת המשפט הישראלית אלא גם במערכת המשפט של המנדט הבריטי. פקודת בתי המשפט (תיקון) מס' 31 לשנת 1940 קבעה בסעיף 2 כי אחד משופטי בית המשפט העליון של פלשתינה (א"י) ייקרא "זקן השופטים" ויהיה נשיא בית המשפט. עם קום המדינה, סמכויותיו של זקן השופטים הועברו לנשיא בית המשפט העליון מכוח פקודת בתי המשפט (הוראות מעבר) (תיקון) בסעיף 1(ב) אשר קבע כי: "כל סמכות שהעניק החוק לזקן השופטים, חוץ מן הסמכויות הנזכרות בסעיף קטן (א), תהא נתונה מעתה לנשיא בית המשפט העליון". זו נקודה מקשרת ראשונה ברציפות המנהג, המקימה קשר מוסדי מפורש בין זקן השופטים לבין נשיא בית המשפט העליון.

במקביל, הועברו כל הסמכויות שהיו בידי המלך או הנציב העליון לממשלה הזמנית ומאז ועד לקבלת חוק השופטים בשנת 1953, שקבע את שיטת מינוי המוכרת לנו כיום, חל ההסדר לפיו "שופטי בית המשפט העליון יתמנו על פי הצעת שר המשפטים על ידי הממשלה הזמנית באשור מועצת המדינה הזמנית" (ס' 1(ג) לפקודת בתי המשפט (הוראות מעבר) מס' 11). ראויה לציון הקביעה שמאזכרת את בחירתו של משה זמורה לנשיא בית המשפט העליון, באתר בית המשפט העליון, לפיה: "בשנת 1948 מונה כשופט בבית המשפט העליון בהרכבו הראשון, ובהיותו זקן השופטים – מונה כנשיאו הראשון של בית המשפט העליון".

בנוסף, בחינת שרשרת הרציפות של המנהג מלמדת כי מבחינה עובדתית, רובם המוחלט של נשיאי בית המשפט העליון התמנו לתפקיד זה על בסיס שיטת הסניוריטי (המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, לא התמנה לנשיא בית המשפט העליון לפי בקשתו, למרות היותו השופט הוותיק ביותר, וזאת בשל הזמן הקצר שנותר לו לכהן עד לפרישתו ובמקומו התמנה השופט אשר גרוניס, השופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון אחריו. אכן, כפי שצוין גם במהלך הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט על ידי נשיא בית המשפט העליון בדימוס ברק הרי שמשך הזמן שנותר לכהונה כנשיא עשוי להוות שיקול לסטות ממנהג הסניורטי). נראה כי עובדה זו מקרינה גם על המחויבות של המערכת לפעול לפי מוסכמה זו במשך עשורים רבים. נדמה כי הוועדה לבחירת שופטים ראתה עצמה, עשרות בשנים, מחויבת לשיטת הסניוריטי.

ראוי לציין כי שיטת הסניוריטי איננה זרה למשפט הישראלי גם בהקשרים נוספים, כך למשל סעיף 20(א) לחוק יסוד: הכנסת קובע כי: הכנסת תבחר מבין חבריה יושב ראש וסגנים ליושב ראש. עד לבחירת יושב ראש הכנסת, ימשיך לכהן בתפקידו יושב ראש הכנסת היוצאת אם שב ונבחר כחבר הכנסת, ואם לא שב ונבחר – יכהן הוותיק שבחברי הכנסת, שאינו ראש הממשלה, שר או סגן שר, כיושב ראש הכנסת בפועל. בסעיף זה, "ותיק" – מי שתקופת כהונתו בכנסת היא הארוכה ביותר, ברציפות או שלא ברציפות, ומבין בעלי ותק שווה – המבוגר שבהם"; סעיף 17(ג) לחוק בתי המשפט העוסק בהרכב בית הדין המשמעתי קובע כי "אב בית הדין יהיה נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא בית המשפט העליון או הותיק שבין שאר שופטי בית המשפט העליון, הכל לפי ההרכב, ומבין בעלי ותק שווה – הקשיש שבהם".

האם קיימת תודעת "חיוב"?

שיטת הסניוריטי בצירוף אופן הבחירה באמצעות הוועדה לבחירת שופטים מגשימה את אי-התלות והעצמאות של הרשות השופטת. בחירת ותיק השופטים לתפקיד נשיא, כעניין עקרוני, ראויה היא. המנהג הוא רציונלי וראוי שכן הוא תורם ליציבותו הפנימית והחיצונית של בית המשפט העליון, מבטיח יחסי עבודה תקינים ומונע פוליטיזציה של הליך המינוי.

עיקרון הוותק מבטיח לשופטים, מרגע היבחרם, כי יישארו ניטרליים ועצמאיים בלא להיות תלויים בגורמים פוליטיים בהמשך כהונתם. שהרי ברגע היבחרו על ידי הוועדה לבחירת שופטים, שופט מתנתק מהליך הבחירה ומהבוחרים בו וכהונתו מובטחת עד הגיעו לגיל שבעים ואין הוא צריך עוד לעשות נפשות אצל רשויות השלטון כדי להיבחר לתפקיד נשיא או משנה לנשיא.

עיקרון הסניוריטי תורם לאמון הציבור, הוא מבטיח ביטחון והמשכיות. בכך משמר העיקרון את עצמאותו של בית המשפט העליון ואת עיקרון הפרדת הרשויות.

מבחן העדיפות הנורמטיבית

מבחן אחרון זה בוחן את התאמת המנהג לעקרונות החוקתיים של השיטה. מטרת המבחן לבדוק את התאמת הרציונל שבבסיס המנהג החוקתי לעיקרי המשטר החוקתי. על כן, ככל שנוהג נטוע עמוק יותר בקרקע העקרונות החוקתיים של השיטה, כך יקל להכיר בו כמנהג חוקתי מחייב.

עיקרון יסוד של שיטת המשפט בישראל הוא העיקרון של עצמאות הרשות השופטת ובעיקר עיקרון אי-התלות של הרשות השופטת. עיקרון הסניוריטי מתאים לעיקרון זה ונובע ממנו. ניתן לומר כי שיטת הסניוריטי מגשימה את עיקרון אי-התלות השיפוטית. עיקרון העצמאות השיפוטית הוא ערובה לכך שההכרעה השיפוטית תעשה רק לאור עקרונות הצדק ושלטון החוק בלא השפעה של גורמים ושיקולים זרים.

לסיכום, שיטת הסניוריטי עוצבה בישראל במשך השנים, ועל פיה פעלה הוועדה לבחירת שופטים למעלה משישים שנה. סבורני כי כלל הסניוריטי משקף עמדה חוקתית ראויה. אין המדובר בכלל נוקשה ומוחלט וניתן יהיה לסטות ממנו בנסיבות קיצוניות ומיוחדות (כגון מקרים שבהם לשופט הוותיק ביותר נותר זמן כהונה קצר ביותר וראו כדוגמא את המקרה של השופט ריבלין המוזכר לעיל). מקורות המנהג נטועים עמוק בהיסטוריה של המשפט הישראלי, רובם המוחלט של השופטים מאז קום המדינה מונו לפי שיטה זו וכלל ההכרה מורה כי הצדדים פעלו לפיה. המנהג תורם ליציבותו של בית המשפט העליון, משמר את עצמאותו ומגשים, בצורה הטובה ביותר, את עיקרון אי-התלות השיפוטית על כל היבטיו.

סוזי נבות היא פרופ' מן המניין וסגנית נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' סוזי נבות ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו סוזי נבות, "שיטת הסיניוריטי כמוסכמה חוקתית", ICON-S-IL Blog‏, 16 בינואר 2017