הדחה דרך בג"ץ – גידול פרא משפטי הפוגע בעקרונות יסוד של הדמוקרטיה הליברלית

במהלך העשורים האחרונים פותחה בבג"ץ הלכה על פיה בית המשפט יכול להורות על מניעת מינויים או על הפסקת כהונתם של ממלאי תפקידים ברשות המבצעת, לרבות פקידי מינהל בכירים, קציני צבא ואף שרים או סגני שרים לאחר שהוגש נגדם כתב אישום פלילי (ואף, במקרים מסויימים, קודם לכן).

להלכה זו, שידועה גם כהלכת דרעי (בג"ץ 3094/93) הייתה השפעה עצומה לא רק על התפתחות המשפט הציבורי בישראל, על מקומו של בית המשפט בחיים הציבוריים ועל היחסים שבין הרשות השופטת לשאר הרשויות, אלא גם על החיים הציבוריים והפוליטיים בישראל בכלל.

במאמר קצר זה ברצוני לטעון כי הלכת דרעי – למרות שהיא נתפסת אצל רבים כאחד הדגלים המרכזיים שמניף בג"ץ בחברה הישראלית – היא הלכה מוטעית מיסודה משום שהיא עומדת בניגוד למרבית עקרונות היסוד של המשפט הציבורי. פיתוח ההלכה היה תוצאה של השאיפה האינטואיטיבית להגיע לתוצאה מוסרית וצודקת; אך עם כל ההבנה לכך, היא גרמה לבית המשפט לנטוש את מושכלות היסוד של המשפט הציבורי שהוא עצמו פיתח. כתוצאה מכך, הלכת דרעי לוקה בסתירות פנימיות קשות שלא ניתן ליישב אותן באופן רציונלי, והיא הפכה את בג"ץ, שלא בטובתו, לשחקן מן השורה במערכת הפוליטית שלנו, באופן שיוצר סיכון חמור למעמדה של הרשות השופטת בחברה הישראלית בכלל.

אני מודע היטב לעובדה שהטענות שאני מעלה כאן הן חריגות, משום שהן עומדות בניגוד חזיתי להיקף עצום של פסיקה כמו גם לשיח המשפטי, הפוליטי והתקשורתי ששולט בציבוריות הישראלית מזה שלושה עשורים. העלאת טענות כאלה מחייבת את מי שעומד מאחוריהן להציג ניתוח יסודי, מעמיק ומפורט, כזה שיוכל לבסס אותן אל מול הביקורת העצומה שהן צפויות לעורר, במיוחד בתקופה בה השיח הציבורי מצוי קרוב מאוד לנקודת רתיחה. כמעט למותר לציין כי במסגרת מאמר קצר באתר פובליציסטי לא ניתן להציג את הטענות הללו ברמת הפירוט והביסוס הנדרשות (את הניתוח המלא אשמור למקום אחר). אסתפק כאן בהצגה טלגרפית של כמה טענות ותהיות מרכזיות הנוגעות להלכת דרעי. כך שגם אם לא אצליח לשכנע את הקוראים לקבל את הטענות הללו במלואן, אנסה בכל זאת להפנות את תשומת הלב לכמה תהיות בסיסיות שהשיח המשפטי השולט בכיפה מתעלם מהן לחלוטין.

ראשית, נקודה מרכזית ביחס להלכת דרעי קשורה למיצוב של הנושא. בית המשפט פיתח את הלכת דרעי כאילו מדובר בהליך ביקורת רגיל ביחס להחלטה מנהלית של מינוי למשרה או הפסקת כהונה. ואולם, למעשה, המדובר בהחלטות הנוגעות להדחה (impeachment) של נושאי משרה. הליכי הדחה הם הליכים רגישים ובעלי חשיבות ראשונה במעלה (והדברים אמורים לגבי הליכים כאלה בכלל, ולא כל שכן כאשר עסקינן בגורם פוליטי בכיר או בראש מדינה). לכן במרבית שיטות המשפט הם מוסדרים בהסדרים מיוחדים המעוגנים בחוקת המדינה, או למצער בחקיקה מפורטת של הפרלמנט. המאפיין המרכזי של הליכים כאלה הוא שהם במהותם הליכים פוליטיים, זאת משום שיש להם, כמעט בהכרח, השלכות פוליטיות שהן לעיתים קרובות רחבות היקף. כאשר נפתחים חקירות והליכים פליליים כנגד גורם פוליטי בכיר הרי מובן שלהליכים אלה עשויות להיות השלכות פוליטיות חשובות. בד בבד פתיחת הליכים כאלה מעוררת חששות שאינם קיימים במקרים אחרים (בוודאי לא באותה עוצמה) לכך שההליך הפלילי יהיה מוטה בשל שיקולים פוליטיים, ולכיוונים שונים: כך, מן הצד האחד יש חשש שפתיחת ההליך הפלילי נובעת משאיפה של בעלי עניין לסלק מתפקידו את הנוגע בדבר, ומן הצד האחר, עלול להתעורר חשש שדווקא מעמדו הבכיר של זה ישפיע על גורמי אכיפת החוק ויפגע בטוהר ההליך הפלילי. עם זאת, חשוב לזכור שהליכי ההדחה אינם זהים להליכים המשפטיים-פליליים עצמם (היינו, הם אינם אמורים להשפיע על קיומו או קידומו של הליך האישום במישור הפלילי), אלא, אלו הליכים שנועדו לתת ביטוי במישור הציבורי לעובדה שהנוגע בדבר ביצע עבירה אתית או פלילית. כלומר, הליכי הדחה הם הליכים שמצויים על התפר שבין המישור המשפטי למישור הפוליטי. על כן, הסדרים חוקתיים המסדירים הליכים כאלה נותנים בדרך כלל ביטוי לשניות הזו, כאשר ההליך הוא בחלקו פוליטי ובחלקו משפטי (הדוגמה הידועה ביותר היא הדוגמה של המשפט האמריקני הפדרלי שם הליך ההדחה נעשה בסנאט, אך בהנחייתו של נשיא בית המשפט העליון, וקיימות דוגמאות רבות נוספות לשילובים שונים בין המישור הפוליטי למשפטי בשיטות אחרות).

אלא, שבהלכת דרעי עשה בית המשפט העליון מהלך שאין לו אח ורע בשום שיטה משפטית בעולם. הוא יצר – ex-cathedra – הליך הדחה שנעשה אגב הליך ביקורת שיפוטית-מנהלית (קרי: הליך בג"צי) שגרתי. כלומר, הוא אפשר לעותרים ציבוריים שונים לעתור לבית המשפט להדחת ממלאי משרות, וזאת בהליך ביקורת שיפוטית-מנהלית רגילה, כאילו מדובר בהחלטה על אי-מתן רישיון עסק, או על תקפותה של תקנת תעבורה מסוימת. כאן המקום לחזור ולהדגיש עובדה זו, שספק אם מי שמפעיל הלכה זו היה מוכן לתת לה את תשומת ליבו. הליכי ביקורת שיפוטית-מנהלית (זו שאנו מכנים בג"צית) קיימים בכל שיטות המשפט הדמוקרטיות. והכללים המופעלים אצלנו קיימים, בצורה זו או אחרת, או במינונים כאלה או אחרים, במרבית שיטות המשפט. ואולם, ההליך שיצר בג"ץ מכוח הלכת דרעי אינו קיים בשום מקום בעולם. מי שבוחן את הסוגייה מגלה שלא ניתן להשוות את ההליכים הללו לשום הליך אחר – משום שאין משפט משווה. משפטנים זרים שבפניהם מוצגת לעיתים הפרקטיקה הזו (בין היתר על ידי כותב שורות אלו) נוהגים להגיב בפה פעור ובמשיכת כתף. אין בשיטות המשפט שלהם דבר שניתן לבסס לגביו השוואה כלשהי.

למען האמת, החריגות של הלכת דרעי אינה צריכה להפתיע משום שכפי שנראה מייד, ההלכה עומדת בסתירה למרבית עקרונות היסוד של שיטת משפט במדינות דמוקרטיות, לרבות אלו של מדינת ישראל.

בראש וראשונה הלכת דרעי פוגעת פגיעה חריפה בעיקרון הפרדת הרשויות. בית המשפט לקח לעצמו – ללא ביסוס סטטוטורי ממשי (ראו להלן) – סמכות להדיח נושאי משרה, לרבות בכירים, ברשות המבצעת. מבחינת הפגיעה בהפרדת הרשויות ניתן להשוות החלטות כאלה למצב שבו הממשלה תקבל החלטה להדיח שופט של בית המשפט העליון, משום שלדעתה פסיקה מסוימת שלו עומדת בניגוד לחוק או מהווה עבירה, או שהכנסת תחוקק חוק שיעניק סמכות לוועדת חוקה להדיח שופטים שיחרגו לשיטתה מסמכותם.

שנית, הלכת דרעי סותרת את עקרון שלטון החוק, והכוונה הן לפן הציבורי של עקרון שלטון החוק (עקרון החוקיות) והן לפן הפלילי של העיקרון שנועד להגן על הליכים פליליים מפני הטיות חיצוניות. הסתירה לעקרון החוקיות נובעת מכך שההדחה של נושאי משרה נעשית ללא הסמכה ברורה בחוק כפי שמחייב עקרון החוקיות (וודאי לגבי מצבים של פגיעה בחירויות, ראו להלן), ולמעשה היא נעשית בניגוד לחוק, משום שהחקיקה הרלוונטית (קרי, חוק-יסוד: הממשלה וכו') כוללת הסדרים מפורשים הנוגעים להפסקת כהונה של נושאי משרה (בדרך כלל, נדרשת בהם הרשעה בפסק דין חלוט בעבירה שיש עמה קלון). הפגיעה בעקרון החוקיות הפלילי נובעת משתי סיבות. ראשית, להליכים בג"ציים הנוגעים להדחה יש השפעה בלתי נמנעת על ההליכים הפליליים שבאים כמעט תמיד בשלב מאוחר הרבה יותר ונעשים, לפחות בשלב ההתחלתי, על ידי ערכאות נמוכות יותר. הליכים כאלה גם יוצרים חשש למחויבות חזקה של מערכת אכיפת החוק כולה להשגת הרשעה, ולו כדי להצדיק את עצמה, לאחר שהובילה לתוצאות הפוליטיות הנובעות מהליך ההדחה המוקדם. שנית, הליכי ההדחה מבוססים כמעט תמיד על קביעות של מערכת התביעה (בדרך כלל, כתב אישום מטעם היועץ המשפטי) באופן שפוגע משמעותית בחזקת החפות הפלילית. תומכי ההלכה מנסים אמנם להדוף את הביקורת הזו באמצעות ההבחנה בין חזקת החפות הפלילית לחזקת (חוסר) החפות המנהלית. ואולם, לאור המשקל העצום שהלכת דרעי מייחסת לקביעות היועץ המשפטי במסגרת הגשת כתב אישום – קשה להימנע מהרושם שתשובה זו היא לא יותר מאשר אקרובטיקה מילולית (נקודה זו מחייבת פירוט רב הרבה יותר, אבל הייתי מציע, בשלב זה, לתומכי ההלכה, לתת לעצמם תשובה לשאלה מדוע "אמון הציבור", שהוא הרציונל המרכזי שעומד בבסיס ההלכה – אובד, מבחינת בית המשפט – כמעט תמיד דווקא בשלב של הגשת כתב האישום על ידי היועץ ולא קודם לכן או לאחר מכן).

ולבסוף, הלכת דרעי – לפחות כפי שפותחה על ידי בג"ץ – עומדת בניגוד למושכלות היסוד של ההגנה השיפוטית על חירויות הפרט ולמסגרת החוקתית של פסקת ההגבלה. אין חולק על כך שהדחה של נושא משרה, לא כל שכן של נושא משרה פוליטית בכירה, פוגעת באופן חריף למדי בחירויות היסוד ובראשן הזכות לבחור והזכות להיבחר. אלא, שבאופן מוזר ותמוה, ובניגוד מוחלט ליוריספרודנציה הענפה שפיתח בית המשפט, הדיון בהפרה של זכויות אלו אינו נעשה במסגרת של פסקת ההגבלה, אלא במסגרת של הביקורת המנהלית הרגילה ועקרון הסבירות. היינו, בכל אלפי העמודים של פסקי הדין שעוסקים בהלכת דרעי לא ניתן למצוא ולו פעם אחת שבה בית המשפט טרח לבחון את הפגיעה בחירויות הפוליטיות האלו דרך המסגרת של פסקת ההגבלה, כפי שהוא עושה בכל מקרה אחר שבו עולה טענה של פגיעה בזכויות יסוד. כאן המקום להבהיר שאינני טוען כי לו היה בית המשפט דן במקרים הללו באספקלריה של פסקת ההגבלה הוא היה בהכרח מגיע לתוצאות שונות. ואולם, עצם העובדה שבית המשפט מעולם לא טרח להיזקק למסגרת הזו, למרות שהכיר כבר בתחילה בפגיעה הישירה בחירויות עצמן, יש בה כדי להדגיש את החריגות של הלכת דרעי על רקע העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי.

לסיכום, הלכת דרעי מהווה סוג של גידול פרא במשפט הציבורי שלנו. היא נוצרה כתוצאה "מתחושות בטן" של השופטים, מתוך הלך הרוח של "לא יעלה על הדעת", ולא כתוצאה של חשיבה רציונלית וגזירה שיטתית של פתרונות מתוך העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי. אין לי ספק שהשופטים שיצרו הלכה זו, וגם אלו שמפעילים אותה כיום, פועלים בתום לב, מתוך רצון אמיתי להילחם בשחיתות שלטונית ואפילו מתוך תחושת שליחות. אלא, שבכוונות טובות וטהורות אין די. כולנו יודעים לאן יכולות כוונות כאלו להוביל – במיוחד כאשר אינן מתבססות על חשיבה משפטית מסודרת, מדודה ורציונלית.

יואב דותן הוא פרופסור מן המניין ומופקד הקתדרה למשפט ציבורי ע"ש אדווין א' גודמן בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' יואב דותן ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו יואב דותן, "הדחה שיפוטית של נבחרי ציבור במבחן חוקתי", ICON-S-IL Blog‏, 4 במאי 2020