טקס יום הזיכרון האלטרנטיבי ושלוש מערכות של עריצות משפטית

בתמונה שופט בית המשפט העליון יצחק עמית

היום שוב החליטו השליטים האמיתיים של מדינת ישראל – כלומר המשפטנים המושלים בנו ביד רמה – לבטל את החלטתו של שר הביטחון לאסור על כניסת פלסטינים למדינת ישראל כדי להשתתף בטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי.

זו הפעם השלישית שבג"ץ מבטל החלטה של שר הביטחון בהקשר של כניסת פלסטינים לטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי. באופן אישי איני מתנגד לעריכתו של טקס כזה, אבל אני מתנגד בכל תוקף לשלטון המשפטנים שצמח כמו חטוטרת על גבה של הדמוקרטיה הליברלית שלנו. שלוש המערכות המשפטיות שהתנהלו סביב סוגיה זו, מלמדות על היבטים שונים בשלטונם האנטי דמוקרטי של המשפטנים.

מערכה ראשונה: על ציפיות ורגשות

בפסק הדין הראשון שניתן בעניין טקס יום הזיכרון האלטרנטיבי (בג"ץ 2964/18), הודתה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כי הסמכות להחליט אם לאפשר כניסה זמנית של פלסטינים למדינת ישראל מסורה לשר הביטחון: "סעיף 3ב(3) לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)... מורה כי למפקד האזור נתונה הסמכות להתיר כניסה של פלסטינים תושבי האזור לישראל 'למטרה זמנית'. מפקד האזור פועל בהתאם להנחייתו של שר הביטחון, שהנו הדרג המדיני".

חיות גם הכירה בכך ששר הביטחון יכול להחליט אם להתיר כניסה של פלסטינים על בסיס שיקולים משיקולים שונים: "שיקול הדעת הנתון לשר הביטחון להחליט בדבר מתן היתרים לתושבי האזור שאינם אזרחי ישראל להיכנס אליה, הוא שיקול דעת רחב. בהפעילו את שיקול דעתו זה רשאי שר הביטחון להביא בחשבון מגוון של שיקולים ביטחוניים, מדיניים וציבוריים, ובכללם השיקול הנוגע לפגיעה אפשרית ברגשות הציבור כתוצאה ממתן היתרי כניסה לארץ כאמור".

אבל כמקובל בקרב שופטי בית המשפט העליון, ההכרה של חיות בסמכות של שר בממשלה ובשיקול הדעת הנתון לו, הייתה לא יותר מאשר הקדמה מנומסת לפני שהיא רמסה ברגל גסה את שיקול דעתו וחמסה את סמכותו. ברם, רק כשקוראים את ההנמקות שהביאה חיות כדי להצדיק את ביטול החלטת השר מבינים עד כמה בית המשפט העליון כבר אינו מוסד שיפוטי אלא טריבונל פוליטי ותו לא.

חיות טענה כי היות שבשנים עברו ניתנו היתרים לפלסטינים להשתתף בטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי, "נוצרה לאורך השנים מציאות מסוימת". ולאור "המציאות" שנוצרה, על שר הביטחון לבוא בפני השופטים, ולהסביר בפני השליטים האמיתיים מדוע הוא שינה את המציאות שיצרו קודמיו. חיות ציינה כי שר הביטחון גם לא הביא בחשבון את "הציפיות הלגיטימיות שנוצרו מטבע הדברים אצל מארגני הטקס המשותף בעקבות המדיניות הקודמת".

ואם הטיעונים "המשפטיים" האלו לא מספיקים לכם, הוסיפה חיות כי "משיקול הדעת שהפעיל שר הביטחון נפקד לחלוטין מקומם של השיקולים הנוגעים לרגשותיהן של המשפחות השכולות המבקשות לקיים את הטקס במתכונת המתוכננת המשותפת לישראלים ולפלסטינים. עוד נפקד משיקוליו של שר הביטחון מקומן של רגשות אותו החלק בציבור הישראלי התומך בקיומו של הטקס ומזדהה עם תכניו ועם מטרותיו".

ציפיות ורגשות. על כך ביססה נשיאת בית המשפט העליון פסק דין בו ביטלה החלטה של שר שנתקבלה בסמכות. חיות כנראה שכחה שהיא אמורה להיות משפטנית שמחליטה על סמך הנמקות משפטיות ולא נבחר ציבור שרשאי להחליט על סמך שיקולים פוליטיים כמו ציפיות ורגשות של האזרחים.

למרבה האירוניה, שר הביטחון דאז, אביגדור ליברמן, ביסס את החלטתו, בין היתר, על שיקולים של רגשות האזרחים, והגיע למסקנה כי קיום הטקס האלטרנטיבי ביום הזיכרון לחללי צה"ל ונפגעי פעולות האיבה "עלול לפגוע ברגשות הציבור בישראל בכלל וברגשותיהן של חלק ניכר מהמשפחות השכולות בפרט". אבל חיות קבעה כי "עמדתו זו של שר הביטחון שמה את כל כובד המשקל על רגשותיהם של המשפחות השכולות ושל הציבור אשר הטקס המשותף יש בו כדי לפגוע ברגשותיהם, תוך התעלמות מוחלטת מן הפגיעה ברגשות המשפחות השכולות והציבור המבקשים לקיימו במתכונת שבו התקיים לאורך השנים עד כה", ולכן "החלטת השר לוקה בחוסר איזון ממשי ובחוסר סבירות במידה המצדיקה את התערבותנו".

בפסק דין דפי זהב (בג"ץ 389/80), שניתן בשנת 1980, קיבע השופט אהרן ברק את עילת חוסר הסבירות הקיצוני כעילת פסלות עצמאית והגדיל את מספר הדרכים שניתן להשתמש בה. כתוצאה מכך, בשנים לאחר מכן השתנתה עילת חוסר הסבירות הקיצוני מכלי שמאפשר לבטל החלטה מנהלית שהיא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר מסוגל לקבלה, לכלי שמאפשר לשופטים לבטל כל החלטה מנהלית שלא מוצאת חן בעיניהם. בזכות השינוי בעילת הסבירות יכולה הייתה חיות לעשות "איזון" בין הרגשות של המשפחות השכולות המבקשות לקיים את הטקס לבין המשפחות השכולות שמתנגדות לקיום הטקס ולקבוע כי האיזון שערך השר לוקה בחוסר סבירות.

ההנמקה החותמת את פסיקתה מבהירה היטב עד כמה החלטתה של חיות התבססה על פוליטיקה ולא על משפט: "משתתפי הטקס ומארגניו אינם כופים על איש להשתתף בו וכל רצונם הוא לכבד את זכר יקיריהם בדרכם ועל פי השקפת עולמם, כמי שמאמינים ש'על שני הצדדים מוטלת החובה לפעול לסיום מעגל הדמים והשכול, לקחת אחריות לגורלם ולפתור את הסכסוך בדרכי שלום בכדי למנוע קורבנות נוספים'... נקל להיווכח כי מדובר בהשקפת עולם פייסנית ובלתי מתריסה, גם אם שנויה במחלוקת, ובנסיבות אלו כולן דומה כי ראוי היה להביא גם את רגשותיהם של הדוגלים בה בחשבון לצורך קיום הטקס המשותף במתכונת המתוכננת".

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות

מערכה שנייה: הליבה של חופש הביטוי ומסר ברור של פיוס ושלום

שנה חלפה וראש הממשלה בנימין נתניהו שהחליף את ליברמן במשרד הביטחון, החליט גם הוא שלא להתיר כניסת פלסטינים לטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי. ושוב, ביטל בית המשפט העליון את ההחלטה (בג"ץ 3052/19). אבל הפעם השופטים לא הסתפקו בהנמקות הפוליטיות של חיות, והחליטו להוסיף עליהן שתי הנמקות נוספות.

השופט יצחק עמית קבע כי "תשעים ותשע דרכים להנצחה. תשעים ותשע דרכים לבטא את השכול. כאן מונחת הליבה של חופש הביטוי, של האוטונומיה האישית, זו המעניקה לכל אדם את האפשרות לכתוב ולעצב את סיפור חייו על פי דרכו-שלו. בסיפור החיים של כל משפחה שכולה יש צער, כאב וגעגוע אין קץ ליקירה. אל לשר הביטחון להתערב בדרך בה משפחה מבקשת לבטא את השכול הפרטי שלה, את העצב והיגון על לכתו ללא עת של אהוב ליבה. העותרות שבפנינו מאגדות משפחות שכולות אשר בחרו לבטא את כאבן ולציין את זכרם של יקיריהן בטקס המשותף. לא לנו להתערב בבחירתם זו".

השופטת דפנה ברק-ארז הצטרפה לדעתו של עמית וגם היא ביססה את פסיקתה על הפגיעה לכאורה בחופש הביטוי: "עניינה של העתירה דנן אינו אך במשטר הכניסה לישראל והכללים החלים על הביקורת השיפוטית עליו, אלא בשאלה שלה היבטים מובהקים של הגנה על חופש הביטוי, שאמות המידה החלות עליה אמורות להיות קפדניות במיוחד. מבחינת מארגניו של הטקס שבו מדובר, זהותם של המשתתפים בטקס היא חלק מן המסר שאותו הם מבקשים לבטא. ההחלטה שהתקבלה היא בעלת השלכה על עצם העברת המסר בתחום השייך לליבת ההגנה על חופש הביטוי – נושאים השנויים במחלוקת בזירה הציבורית. על כן, שומה היה על המשיבים להביא בחשבון גם עניין זה, אלא שתגובתם לא כללה כל התייחסות לכך. כשופטים, תפקידנו הוא להבטיח כי חופש הביטוי בחברה הישראלית, בעיקר בנושאים השנויים במחלוקת, יישמר מכל משמר"

כלומר, שני השופטים המכובדים הגיעו למסקנה שהרצון של המשתתפים הישראלים בטקס לממש את חופש הביטוי שלהם, משית חובה על הממשלה לאפשר למשתתפים הפלסטינים בטקס להיכנס למדינת ישראל. כדי להבין עד כמה הנמקה זו הופכת את השיח המשפטי על זכויות האדם והאזרח לפארסה פוליטית, נביא מקרה היפותטי דומה. אזרחים ישראלים רוצים לערוך הפגנה נגד הרפורמה המשפטית ברחוב קפלן בתל אביב. כידוע, תשעים ותשע דרכים להפגנה, ואותם ישראלים מחליטים כי ברצונם לערוך הפגנה נגד הרפורמה בצוותא חדא עם פלסטינים ולכן הם תובעים מהממשלה להתיר לפלסטינים להיכנס לישראל כדי להצטרף אליהם במחאתם. יש להבין כי מבחינת אותם ישראלים השתתפותם של פלסטינים במחאה נגד הרפורמה היא חלק מן המסר שאותו הם מבקשים לבטא. לפיכך, על פי הרציונל של עמית וברק-ארז אסור לשר הביטחון לא לאפשר לפלסטינים להיכנס לישראל לצורך השתתפות בהפגנה משום שאל לו להתערב בדרך בה המפגינים מבקשים לבטא את המחאה שלהם, ומשום שהחלטתו היא בעלת השלכה על עצם העברת המסר בתחום השייך לליבת ההגנה על חופש הביטוי – נושאים השנויים במחלוקת בזירה הציבורית.

היות שלהיבריס השלטוני של שופטי בית המשפט העליון אין כל גבול, אולי לא ירחק היום והדוגמא ההיפותטית המופרכת המובאת לעיל תהפוך למציאות (ואז חיות תוכל לקבוע כי לאור המציאות שנוצרה, על שרי ביטחון עתידיים לתת טעמים לשינויה).

בעוד עמית וברק-ארז ניסו להסוות את ההחלטה הפוליטית שלהם בהנמקה פסאודו-משפטית, השופטת ענת ברון אפילו לא טרחה לעשות זאת. ברון הסבירה כי לטקס האלטרנטיבי "יש מטרה מוצהרת ומסר ברור של פיוס ושלום. מנקודת מבטם, נראה כי חברו כאן מי שמבקשים בפועלם ובאופן אקטיבי, לשנות מציאות של איבה ולהפיח תקווה. לעיתים השכול, מעין שותפות גורל, יכול שיהווה מקור להזדהות ולאחדות, עד כמה שהדברים קשים להיאמר. המחיר הכבד שנגבה מן המשתתפים יש בו כדי לקרב לבבות ולהבקיע חומות המפרידות בין מי שבהגדרה משתייכים לשני מחנות".

דבריה של ברון נכנסים אל הלב, קל וחומר משום שהיא אם שכולה בעצמה, אבל אין בדברים אלו שום הנמקה משפטית. מדובר בטיעון פוליטי פר אקסלנס.

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז

מערכה שלישית: ללא ייצוג

שר הביטחון הנוכחי, יואב גלנט, הצטרף לקודמיו והחליט שלא לאפשר כניסה של פלסטינים לטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי. החלטתו זו חשפה פן אחר של עריצות המשפטנים – עליונות הייעוץ המשפטי לממשלה על הממשלה.

אחרי שגלנט אסר על כניסת פלסטינים לטקס, הודיעה היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, כי היא מתנגדת להחלטת השר. בהרב-מיארה קבעה כי אין מקום לסטות מהמתווה שנקבע בפסקי הדין הקודמים, וכי כדי שסטייה כזו תאושר על ידה "נדרשת תשתית עובדתית – ביטחונית ומקצועית, המצביעה על שינוי של ממש בנסיבות". כבר על כך חשוב לציין כי במדינות בהן קיים מוסד היועץ המשפטי לממשלה, כגון בריטניה, ניו זילנד, אוסטרליה וקנדה, תפקידו לסייע לממשלה לממש את מדיניותה ולא לסכלה. מצד שני, בבריטניה, ניו זילנד, אוסטרליה וקנדה היועץ המשפטי לממשלה הוא נבחר ציבור, אז ברי כי מדינות אלו לא מבינות דבר וחצי דבר בדמוקרטיה מהותית.

אחרי שהוגשה עתירה לבג"ץ נגד שר הביטחון (בג"ץ 3030/23), הייעוץ המשפטי לממשלה שייצג את שר הביטחון בבית המשפט, הציג עמדה שתומכת בעתירה. כלומר, הפרקליטים שייצגו לכאורה את שר הביטחון בבית המשפט הציגו עמדה מנוגדת לעמדת שר הביטחון – וזאת בהתאם לאנומליה האנטי דמוקרטית שנקבעה בעניין פנחסי. בפסק דין פנחסי (בג"ץ 4267/93) שניתן בשנת 1993, קבע השופט אהרן ברק כי היועץ המשפטי לממשלה יכול לא רק שלא להגן על עמדת הממשלה בבית המשפט אלא אף לטעון כנגדה: "עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על-פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה... אם, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא יגן על פעולת הרשות... נמצא, כי אין לומר כלל שפרקליטת המדינה טענה לפנינו בשמם של שני לקוחות, שענייניהם סותרים. היא טענה לפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה – היא ראש הממשלה. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו".

חמור מכך, מהלכת פנחסי נבע שלשר אין זכות קנויה לקבל ייצוג משפטי בעתירות כנגד החלטותיו. במקרים שהיועץ המשפטי לממשלה טוען כנגד השר, צריך השר לבקש מהיועץ המשפטי לממשלה אישור לקבל ייצוג חיצוני (והיועץ המשפטי לממשלה אף יכול שלא לאשר לשר לקבל ייצוג חיצוני!). אין אף מדינה דמוקרטית בה היועץ המשפטי לממשלה יכול לטעון נגד עמדת שר בבית המשפט ולא עומדת לשר זכות קנויה לקבל ייצוג משפטי אחר מטעם המדינה. זו עוד המצאה מקורית של דיקטטורת המשפטנים שהקימו פה ברק וההולכים בדרכו.

ד"ר איתן לבונטין ופרופ' רות גביזון הסבירו, בלשון אקדמית מנומסת, עד כמה "המצאה" זו שמה ללעג עקרונות יסוד של משפט הוגן ושל משטר דמוקרטי: "לתומנו היינו אומרים, באופן מטפורי, כי רשות ציבורית זכאית לכמה וכמה 'ימים' בבית המשפט, כמספר האנשים שאותם היא מייצגת ובשמם היא פועלת. אבל ודאי אין לשלול מן הרשות את הזכות להשמיע את דברה באופן אפקטיבי ולו פעם אחת; וזאת בפני הפורום המוסמך לקבוע את 'גורלה', לקיים או לפסול את החלטותיה ולהורות לה מה תעשה ומה לא תעשה... אם החלטת הרשות מותקפת ועומדת למבחן שיפוטי, לעג לרש הוא לומר שההזדמנות האחת להישמע שייכת לגורם אשר לא קיבל את ההחלטה המותקפת, ואשר אינו נושא באחריות לא ליישומה ולא למצב שייווצר אם תיפסל. לעג כפול ומכופל הוא לומר שאותו גורם רשאי להצטרף אל התוקפים, ובעצם הצטרפותו לשלול מן הרשות את זכותה להגנה עצמית. על כן משונה ומקוממת בעינינו, בכל הכבוד, הטענה שהיום בבית המשפט הוא יומו של היועץ המשפטי" (ראו איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה").

הדיון שהתנהל היום בבית המשפט העליון ממחיש כיצד הפך מה שהיה פעם מוסד משפטי מכובד ל-Kangaroo court (ביטוי הבא לתאר בית המשפט המתעלם מהסטנדרטים המקובלים של ההליך ההוגן).

השופט יצחק עמית שאל את נציג המדינה האם "זוהי בעצם עתירה, עם הסכמה שיש לקבל את העתירה?". נציג המדינה השיב לו כי "העמדה המשפטית ברורה, אך שר הביטחון החליט שלא לשנות את עמדתו". בשלב זה ניסה השופט אלכס שטיין להבין האם הוצע לשר הביטחון לקבל ייצוג עצמאי בשל העובדה כי עמדת המדינה הינה נגד עמדתו. עמית בחר להשיב במקום נציג המדינה כי אם שר הביטחון היה רוצה ייצוג עצמאי – היה עליו לבקש. שטיין הבין מכך שלא נאמר לשר הביטחון כי הוא יכול להיות מיוצג באופן עצמאי. כך נגמר הדיון וזמן קצר לאחר מכן התקבל פסק הדין בו בוטלה החלטתו של שר המשפטים.

הדיון המשפטי על בסיסו בוטלה החלטה של שר בממשלת ישראל ארך רבע שעה בלבד, והשר כלל לא זכה לייצוג משפטי. אפילו במשפטי הראווה בברית המועצות הייתה יותר הקפדה על מראית עין של צדק מאשר בבית המשפט הגבוה לצדק שלנו.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה

אפילוג

כל אחת משלוש המערכות המשפטיות שנסקרו במאמר זה, מאירה היבט אנטי דמוקרטי אחר של שלטון המשפטנים. במערכה הראשונה אפשר לראות עד כמה עקרונות שלטון העם, שלטון החוק והפרדת הרשויות הפכו למרמס בידי שופטים תאבי שררה שחומסים את הסמכות החוקית של הממשלה על בסיס טענות חוסר סבירות הזויות. במערכה השנייה, אנו למדים מהפסיקה של עמית וברק-ארז כיצד השופטים עושים שימוש מופרך בשיח הזכויות כדי לקדם את רצונם הפוליטי. ובמערכה זו הייתה גם השופטת ברון שאפילו לא ניסתה להסתיר שפסיקתה היא החלטה פוליטית גרידא ללא שום בסיס משפטי. במערכה השלישית ראינו את הדרך האגבית בה מבוטלת החלטה של שר בלא שניתן לו ייצוג משפטי הולם.

שלטון המשפטנים נוהג להצדיק את פעולותיו באמצעות מלל פרו-דמוקרטי, אבל שלוש המערכות דלעיל, מלמדות עד כמה שלטון זה חותר תחת כל יסודות הדמוקרטיה הליברלית (ויש לכך עוד אינספור דוגמאות נוספות). הרפורמה המשפטית-משטרית שבאה לתקן מצב זה, אולי תסוכל גם הפעם (כמו שניסיונות קודמים לביצוע רפורמה סוכלו בעבר), אבל הדמוקרטיה הליברלית והעריצות היוריסטוקרטית לא תוכלנה להמשיך לדור בכפיפה אחת לנצח וסביר להניח שהמאבק ביניהן יימשך גם בשנים הבאות.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא