פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתה של דפנה ברק-ארז בפסק דין חסון

התיקון החוקתי הלא חוקתי ומפעל חוקי היסוד

6. השאלה הגדולה שריחפה מעל הדיון כולו הייתה מה תהא המסקנה המשפטית הנובעת מקביעה אפשרית שחוק יסוד: הלאום שולל את השוויון האזרחי בישראל. האם בית משפט זה מוסמך לתת סעד כנגד חוק יסוד בשל כך שהוא מגלם "תיקון חוקתי לא חוקתי"? אין מדובר במקרה של סתירה בין חקיקה רגילה לחקיקת יסוד, כפי שאנו מורגלים בביקורת שיפוטית, אלא בשאלת הביקורת על תכניה של החוקה עצמה, בזוכרנו כי כל אחד ואחד מחוקי היסוד הוא פרק חוקתי בפני עצמו (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 284 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)).

7. לאמיתו של דבר – השאלה שהוצגה מורכבת משתי שאלות משנה: ראשית, האם יש בסיס במשפט הישראלי להכיר בכך ששינויים מסוימים בחוקי היסוד יעלו כדי תיקון חוקתי לא חוקתי? שנית, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית – האם בית משפט זה מוסמך לדון בשאלה ולתת סעד בגינה?

8. כפי שהסבירה חברתי הנשיאה, התוצאה שאליה הגענו בשאלת פרשנותו של חוק יסוד: הלאום אינה מחייבת לכאורה הכרעה בשאלת הסמכות. האמת ניתנת להיאמר: ההימנעות מהכרעה בשאלת הסף אינה פשוטה. ברגיל, במקרים שבהם בית המשפט אינו מוסמך באופן ברור לדון בנושא מסוים, הוא אינו דן בו אף במתכונת פרשנית. אולם, בסופו של דבר, הבחירה שלא להכריע בשאלת הסף היא ראויה, במובן זה שהיא מאמצת גישה של ריסון שיפוטי, היאה לדיונים חוקתיים.

9. לא למותר לציין שבעניין בנק המזרחי – אשר בו הוכרה (להבדיל) הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים", הדבר נעשה דווקא במקרה שבו מסקנתו של בית המשפט הייתה כי בסופו של דבר דין הטענה לאי-חוקתיותו של החוק להידחות בנסיבות העניין. אולם, המקרה שבפנינו מורכב יותר מזה שנדון בעניין בנק המזרחי. זאת, בהתחשב באופייה החריג של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בהשוואה לביקורת שיפוטית "רגילה" על חוקים, שהיא כיום סטנדרט חוקתי מקובל בעולם.

10. בשלב זה, למעלה מן הצורך, אבקש להוסיף מספר הערות שיש בהן כדי להסביר מדוע ההכרה בדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי אינה אפשרות בלתי מסתברת במקרים מתאימים, קיצוניים וחריגים בטיבם – ולו על מנת להסביר מדוע לא היה מקום לדחותה כבר עתה על הסף, כפי שטענו המשיבים תחילה.

11. הועלתה בפנינו הטענה כי חוקי היסוד אינם כוללים הכרה מפורשת בעיקרון של תיקון חוקתי לא חוקתי או בסמכותו של בית המשפט לפסוק על-פיו. זוהי טענה הראויה לעיון ולהתייחסות. במבט השוואתי, דוקטרינה זו והסמכות לפסוק על-פיה הוכרו במדינות מסוימות אף ללא הסדרה או ללא הסדרה שלמה בחוקה (ראו: Aharon Barak, Unconstitutional Constitutional Amendments, 44 Isr. L. Rev. 321 (2011); אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361 (דוד האן ואח' עורכים, 2011) (להלן: ברק); Yaniv Rozani, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers (2017)). בכך אין כמובן כדי להכריע את הכף, אלא רק לספק פרספקטיבה נוספת ביחס לטענה. התשובה לשאלה צריכה להינתן בכל שיטה ושיטה, בהתאם למאפייניה החוקתיים.

12. חשוב להוסיף כי הפנייה ללמוד מניסיונן של שיטות חוקתיות אחרות בהקשר זה היא מורכבת. כך למשל, יש יסוד לסבור כי ככל שההליך הנדרש לצורך קבלת תיקון חוקתי הוא נוקשה יותר, כן קטנה האפשרות שתתעורר שאלת תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בהקשר נתון. זאת, מאחר שההליך עצמו מהווה ערובה לקיומו של דיון משמעותי בתוכנו של התיקון ובהתאמתו לשיטה. כך, השלמתו המוצלחת עשויה ללמד גם על קיומה של הסכמה ציבורית רחבה לתיקון. המשפט האמריקני הוא מקרה מבחן מובהק לשיטה שבה תיקונה של החוקה מחייב מעבר של משוכה גבוהה מאד – על מנת שתיקון ייכנס לתוקף עליו להתקבל ברוב של שני שלישים בכל אחד מבתי הקונגרס, וכן לקבל אישור בשלושה רבעים ממדינות ארצות הברית, וזאת בהתאם לפרק החמישי של החוקה (Article V). כידוע, לא כך הדבר בישראל שבה במקרה הטיפוסי חקיקתו של חוק יסוד, ובכלל זה תיקונו או ביטולו, יכולה להיעשות בהליך קצר יחסית, וברוב רגיל, למעט הסדרים הנוגעים לסעיפים "משוריינים" (ראו והשוו: Gary Jeffrey Jacobsohn, An Unconstitutional constitution? A Comparative Perspective, 4 ICON 460 (2006)). זאת ועוד: העיון ההשוואתי בתחום זה מלמד כי לעתים הדיון בביקורת השיפוטית על תיקונים חוקתיים אינו מתמקד בשאלה האם תוכנו של התיקון החוקתי מתיישב עם החוקה הקיימת אם לאו, אלא בשאלה מהו הליך האישור שהיה שדרוש לשם קבלתו, בשים לב לטיבו ולהיקפו (ראו: Richard Albert, Constitutional Amendment and Dismemberment, 43 Yale J. Int'l L. 1 2018).

13. כפי שהדגישה חברתי הנשיאה, דווקא על רקע מאפייניו המיוחדים של המשפט החוקתי בישראל, דהיינו לנוכח העובדה שמפעל חוקי היסוד טרם נשלם, החלתה של הדוקטרינה בדבר "תיקון חוקתי בלתי חוקתי" מעוררת שאלות. אין דומה תיקון חוקתי המבקש לשנות את "רוחה" של חוקה שלמה, ומטעם זה נטען ביחס אליו שאינו חוקתי, לבין מהלך חוקתי שהוא חלק מתהליך הבנייה של החוקה (ראו גם: ברק, בעמ' 381-379). אם כן, אופיו הבלתי מושלם של המפעל החוקתי הישראלי אמור להתבטא בצמצום מרבי של השימוש בדוקטרינה זו. אולם, אין מדובר בשוני אשר שולל כשלעצמו את תחולת העיקרון, אלא אך מחייב את התאמתו לייחודו של המשפט החוקתי של ישראל.

14. מנגד, יש בסיס לסבור כי ההכרה באפשרות לבקר (באופן מוגבל ומתוחם) חקיקת יסוד מבוססת דווקא על העובדה שהפרויקט החוקתי בישראל נמצא עדיין בשלבי התהוות. כנסות ישראל מחוקקות חוקי יסוד בתוקף ההכרה בעיקרון של "העברת" הסמכות שהוקנתה במקור לאסיפה המכוננת, שבחירתה ותפקידיה הוגדרו בהכרזת העצמאות. האסיפה המכוננת שנבחרה על-פי הכרזת העצמאות הורתה על העברת סמכותה הלאה לכנסות עתידיות. אולם, ברור כי האסיפה המכוננת לא יכלה להעביר הלאה יותר ממה שהופקד בידיה מכוח הכרזת העצמאות (ראו והשוו: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 15 לפסק דיני (23.5.2021)).

15. יתר על כן, אני סבורה שלדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי יכול להימצא בסיס פורמאלי במשפט הישראלי בפסק הדין שניתן כבר לפני שנים רבות בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365 (1964) (להלן: עניין ירדור). במקרה ידוע זה התקבלה הגישה העקרונית לפיה קיימות הנחות יסוד חוקתיות שנמצאות ביסוד שיטת המשפט הישראלית כולה – הנחות יסוד שלאף רשות אין סמכות לחרוג מהן, ושבית משפט זה מוסמך להביאן בחשבון במסגרת פסיקתו. בהתאם לכך, בית משפט זה סמך את ידיו על פסילת השתתפותה של רשימת הסוציאליסטים בבחירות לכנסת ובכך העדיף את הנחת היסוד החוקתית בדבר נצחיותה של מדינת ישראל על פני ההסדרים הפורמאליים של חוק יסוד: הכנסת וחוק הבחירות לכנסת, התשי"ט-1959 שהתבסס עליו. בהמשך, סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת נתן ביטוי לאותם עקרונות (ראו: רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 567-566 (2016)). במובן זה, סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, המאפשר לפסול רשימות אשר נוגדות את הנחות היסוד החוקתיות שעומדות ביסוד השיטה כולה, אינו יוצר עיקרון חוקתי יש מאין. הוא מבטא אותו (ראו גם: בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529 (1990)). עניין ירדור מספק לכאורה מענה הן לשאלת היקף השימוש בדוקטרינה והן לשאלת סמכותו של בית המשפט. עולה ממנו כי היקף השימוש בדוקטרינה אמור להיות מצומצם ביותר ושמור למצבי קיצון, וכי בית המשפט יכול לדון בכך באותם מצבים. לא למותר לציין כי בגרמניה, שבה החוקה (המכונה גם שם "חוק יסוד") כוללת סעיפי "נצחיות" – שאינם בני תיקון – אין התייחסות טקסטואלית מפורשת לסמכותו של בית המשפט לאכוף סעיפי נצחיות אלה על דרך פסילתו של תיקון חוקתי לא חוקתי – אך ההבנה היא שהדברים הולכים יד ביד (ברק, בעמ' 370).

16. בהתאם למוסבר, אני סבורה שגבולות ההכרה האפשריים בדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי אמורים להיות מצומצמים יותר מן הנוסחה של "פגיעה בעקרונות היסוד של השיטה" שהוזכרה בהערות אגב שונות בפסקי דין קודמים (ראו למשל: בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 311 (2011); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפטים ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקאות כז-כח לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (6.9.2017); בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פסקה 11 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (27.5.2018). כן ראו: בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28 (1996)). לשיטתי, זוהי נוסחה רחבה מדי שעלולה ליצור "גלישה במדרון" לעבר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד במתכונת שלא תבדל אותם במידה הנדרשת מחוקים רגילים. דומה שאף חברתי הנשיאה נטתה לגישה מצמצמת ביחס להיקפה של הדוקטרינה (הגם שהותירה את הדברים בסופו של דבר בצריך עיון). זאת, בדבריה על כך שהמגבלה על סמכותה המכוננת של הכנסת, למצער בשלב זה של המפעל החוקתי בישראל, מתוחמת אך להקשר המצומצם של שלילת מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל, כפי שאלו באים לידי ביטוי בהגדרתה המכוננת "כמדינה יהודית ודמוקרטית". מתוך התחשבות בשלב שבו אנו מצויים, אני עצמי נוטה לשימוש בטרמינולוגיה שהיא אף מצמצמת יותר – ומציעה להתייחס לחוק יסוד שמהווה "שבירת כלים", במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית. כך למשל, ככל שחוק יסוד יבקש לשלול את מאפייניו השוויוניים של הליך הבחירות הוא ישמוט את הקרקע מתחת לחקיקתו, משום שעם הפגיעה בהשתתפות השוויונית בבחירות לא ניתן יהיה להשיב לאחור את מה שנעשה. הוא הדין בחוק יסוד שיבקש, למשל, להוסיף תקופה משמעותית למשך כהונתה של הכנסת שמאמצת אותו תיקון, מעבר לתקופת הכהונה שלה היא נבחרה. הדברים אמורים כמובן אף בהתייחס לפן הגרעיני של זהותה היהודית של המדינה, כגון במקרה הקיצוני של חוק יסוד שהיה מבקש לשלול את זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי.

17. אפשר שתעלה הטענה: מדוע להתייחס למקרי קיצון, כגון הגבלה על זכות הבחירה לכנסת? האין מדובר במקרה כה קיצוני שלא ניתן ללמוד ממנו דבר? אינני סבורה כך. אכן, זהו מקרה קצה, אך הוא מדגים עיקרון חשוב. זאת ועוד: הדוגמאות הנוגעות למצבי הקצה שעשויים להצדיק ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד לא נועדו ליצור "מדרון חלקלק" שיפתח את הדלת להתייחסות לחוקי היסוד כאל חוקים רגילים. הן לא אמורות לשמש הכשר לביקורת שיפוטית כזו גם במקרים אחרים. יש בהן כדי לתרום לוודאות המשפטית, ולהבהיר כי הגשת עתירות נגד חוקי יסוד אינה אמורה להיות חזון נפרץ. העובדה שהדוגמאות הנזכרות כאן נסבות על מקרים קיצוניים שהתממשותם בפועל היא בבחינת "לא יעלה על הדעת" מלמדת כי המדרון לעבר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד אינו חלקלק כל עיקר. אדרבה, חומת ברזל ברורה עומדת בפתחו.

18. הסוגיה של פסילת רשימות ומועמדים מהתמודדות לכנסת, שכבר הוזכרה בהקשר של שאלת הסמכות עצמה, היא חשובה כאן מעוד בחינה. הסמכות לפסול רשימות ומועמדים קיימת, אך השימוש בה אמור להיות במשורה, וכך בית משפט זה חזר וקבע. הדברים יפים, ואף ביתר שאת, ביחס לביקורת על חוקי יסוד. את קביעת התכנים המהותיים של חוקי היסוד יש להותיר בידי לכנסת.

19. אפשר כמובן להביע ספקנות מכיוון הפוך. לכאורה ניתן לטעון כי על-פי המתואר, הדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי מתאימה לאותם מצבי קיצון שאם יתממשו – ספק אם ביקורת שיפוטית תספיק על מנת להתמודד עם "שבירת הכלים" המאפיינת אותם. אולם, בכך בלבד אין כדי לשלול את התפקיד השיפוטי.

20. בהתחשב בתוצאה שאליה הגענו, המקרה דנן אינו יכול לספק מצע לדיון מלא וכולל בדוקטרינה של תיקון חוקתי בלתי חוקתי. אפשר אף להביע תקווה שדוקטרינה זו תישאר זנוחה ונעדרת שימוש בהתחשב בהתאמתה למצבי קיצון ממש. המקרה שבפנינו, כפי שהוסבר, אינו כזה כלל ועיקר. על כן, אינני נדרשת להרחבה נוספת בדברים אלה שנאמרו, לפחות במידה מסוימת, מעבר לנדרש.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021