פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אלכס שטיין בפסק דין דרעי

35. את דעתי בעניינה של "דוקטרינת הסבירות" כבסיס לביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות הבעתי במספר הזדמנויות; ולא כאן המקום להאריך. אחזור על הדברים בקיצור נמרץ. הנני מתנגד להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת שכיניתיה "המשפט זה אני", במסגרתה בית המשפט מעמיד את איכות השיקולים אשר נשקלו על ידי הרשות עובר לקבלת החלטתה לבחינה מוסרית-ערכית משל עצמו. התערבות זו בשיקול הדעת המינהלי אינה מקובלת עלי כלל ועיקר. לטעמי, דוקטרינת הסבירות מעמידה לרשותנו כלל שיורי שפועלו זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי, שאינה ידועה, ועל ידי כך גרם נזק לתובע (ראו: עע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 2 לפסק דיני (7.1.2021) (להלן: עניין פורום המזרח התיכון); וכן דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקאות 7-1 לפסק דיני (‏15.12.2021)). בדומה לכך, דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מינהלית אשר נראית, על פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית "היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין" (ראו: עניין פורום המזרח התיכון, בפסקה 2 לפסק דיני; וכן בג"ץ 8173/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקאות 45-44 לפסק דיני (‏22.5.2022) (להלן: עניין פרץ)). בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי. טוב אפוא נעשה אם נשמרה במתכונת זו. במקרה שלפנינו, סבורני כי היזקקות לדוקטרינת הסבירות אינה נדרשת.

36. בהקשרה של דוקטרינה זו, אציין כי קשה להלום את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועמ"ש) אשר דוגלת בתקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה, אינה טוענת לקיומו של השתק שיפוטי כמונע את מינויו של דרעי לשר, ויחד עם כך מצדדת בבטלות המינוי בשל היותו בלתי סביר באופן קיצוני. לטענת היועמ"ש, צֶבֶר העבירות שנרשמו לחובתו של דרעי, הוא עצמו הופך את מינויו להחלטה שלוקה בחוסר סבירות קיצוני אשר יורד לשורש העניין – וזאת, אני מתקשה לקבל. חלק מעבירותיו של דרעי – שוחד והפרת אמונים – הן עבירות חמורות, אך ישנות מאד; ועל כן, גם אם נתעלם ממעמדן של עבירות אלה לפי חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019, לא נוכל, לדעתי, לחלוק על הפררוגטיבה של ראש הממשלה לתת להן משקל נמוך מפאת חלוף הזמן. באשר לעבירות המס בהן הורשע דרעי בעקבות הסדר הטיעון – הנחת היסוד של היועמ"ש, שכאמור דוגלת בתקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה ובכלל "אין כלא – אין קלון" אשר עולה מהאמור באותו סעיף, חייבת היתה, לטעמי, להוביל למסקנה כי ראש הממשלה רשאי היה לתת משקל נמוך גם לעבירות אלה בהחלטתו למנות את דרעי לשר. בנסיבות אלה – ובהתעלם מההשתק השיפוטי, כפי שעשתה היועמ"ש – גם אם נמצא כי החלטתו של ראש הממשלה ראויה לביקורת מטעמים כאלה או אחרים, לא נוכל לומר, בפה-מלא ובלי היסוס, שלפנינו החלטה בלתי סבירה במידה כה קיצונית עד ששום ראש ממשלה לא היה מקבל אותה, בניסיונו להרכיב ממשלה, מטעמים שבטובת הציבור. הרכבת ממשלה על ידי מי שאמור לעמוד בראשה היא פעילות פוליטית מובהקת הכרוכה בבניית קואליציות ובריתות שונות על בסיס של "תן וקח". פעילות זו מתקיימת תחת אילוצים שונים ומגוונים, לרבות האפשרות של פיזור הכנסת ובחירות חדשות. בפעילות זו, כל אימת שאינה מפרה את הוראות הדין, אין בידינו להתערב: פעילות כאמור והאיזונים המורכבים עליהם מופקד ראש הממשלה במהלכה מקבלים גושפנקא "ביום הבוחר, ולא ביום העותר" (לפי מטבע לשון בו עשיתי שימוש בבג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, פסקה 4 לפסק דיני (‏7.8.2019)). לפיכך, אם לפנינו החלטה שראש הממשלה יכול היה לקבלה כאשר הוא מעמיד לנגד עיניו את טובת הציבור, שומה עלינו למשוך את ידינו ממעשה ההתערבות, שאם לא כן, נמצא את עצמנו פועלים במרחב הפוליטי, הלבר-משפטי, ומחליפים את שיקול-דעתו של ראש הממשלה בשיקול-דעתנו (ראו: עניין פרץ, בפסקה 45 לפסק דיני).

37. בהקשר זה, ביקש מאתנו נציג היועמ"ש, בכתובים ובמהלך הטיעון בעל-פה, לעשות הבחנה בין כשירותו הפורמאלית של דרעי להתמנות לשר בממשלה לבין סבירותו של המינוי; ומכאן השאלה שעלתה בדיון: אם נכבד בקשה זו כמות שהיא, כיצד נוכל להתעלם מהכלל "אין כלא – אין קלון" אשר הופך את מינויו של דרעי לשר ליותר סביר בהשוואה למצב המשפטי הקודם? התשובה שניתנה לנו לשאלה זו, אם הבנתיה נכון, עומדת על כך שבמסגרת בדיקתו של סבירות המינוי – אשר לוקחת בחשבון את אמון הציבור בממשלה ובמי שעומד בראשה – אפשר בהחלט לראות בעבירות המס של דרעי עבירות חמורות שדבק בהן קלון. ברם, בצאתי מן ההנחה שהונחה על ידי היועמ"ש, שכאמור מאשרת את חוקתיותו ואת תקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה, הנני מתקשה להסכים עם תשובה זו. לטעמי, ראש הממשלה בהחלט רשאי לכלול במניין שיקוליו את הכלל "אין כלא – אין קלון" אשר עולה מהאמור בסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה.

לקוח מתוך פסק דין שיינפלד (בג"ץ 8948/22), 18 בינואר 2023