הקלון ושברו – מדוע חשוב להסדיר את הקלון בחקיקה ראשית?

בינואר 2022 הורשע חסר הכנסת אריה דרעי במספר עבירות מס במסגרת הסדר טיעון. כחלק מההסדר, התפטר דרעי מהכנסת במטרה לייתר את הצורך המשפטי לדון בשאלה האם יש במעשיו קלון (ת"פ (י-ם) 56231-12-21). היעדרה של הדרישה לקביעת קלון עוררה הד ציבורי רב, במסגרתה בין היתר, נמתחה ביקורת על כך שהסדר הטיעון וגזר הדין מאפשרים לעבריין מורשע לחזור ולכהן כחבר כנסת ואולי אף כשר, ובכך חותרים תחת המאמץ הציבורי למיגור תופעת השחיתות השלטונית.

בסוף ספטמבר, התראיין אריה דרעי לתוכנית "פגוש את העיתונות". משנשאל על האפשרות שבית המשפט יקבע כי יש במעשיו קלון והוא לא יוכל לכהן כשר, השיב דרעי כי החוק מאפשר לו לכהן, וככל שבג"ץ יקבע שיש במעשיו קלון ויפסול אותו – הוא יפעל נגד החלטת בית המשפט. ראיון זה הציף מחדש את סוגיית הקלון בשיח הציבור, ובין היתר את השאלה מה נכלל בגדרו ובגין אילו עבירות ראוי שיוטל. הדיון בקלון הפך עתה לאקטואלי אף יותר לאור הכוונה למנות את דרעי לשר בממשלה.

במאמר זה אבקש לסקור את מעמדו המשפטי של קלון ואת הקשיים שנוצרו עקב הימנעותו של המחוקק מלצקת תוכן למונח מה שגרם לכך שהאחריות לבירור הקלון רובצת כיום לפתחו של בית המשפט. מפאת קוצר היריעה, אמקד את השיח בסוגיית הקלון ביחס לחברי כנסת ולחברי הממשלה. זאת מכיוון ששליחי ציבור אלו נושאים בתפקידים הרמים ביותר, תפקידם טומן כוח רב בחובו, בחירתם לכנסת נעשית על ידי כלל הציבור והם משמשים דוגמא לכל שאר בעלי התפקידים הציבוריים במדינה.

מונח הקלון בדין הישראלי

בבסיסו, המונח קלון מהווה כלי להגבלת עיסוקו של אדם במוסדות בעלי חשיבות ציבורית לאחר שהורשע בעבירה פלילית הנושאת עימה קלון. כלומר, המונח קלון הוא בעצם נורמת סף של התנהגות חברתית-משפטית שאינה קשורה ליכולת המקצועית של המועמד, בכל תחום עיסוק בו קיימת דרישה להיעדר קלון. המונח קלון, והשאלה מה נכלל בגדרו ובגין אילו עבירות הוא יוטל, מהווה אפוא אמירה מוסרית הקובעת מהן את נורמות ההתנהגות המצופות מנבחרי הציבור (ראו איתן יחיאל קידרון, "קלון כאכיפה מנהלית – דוקטרינת איסור כהונה").

המונח קלון מופיע בצורה ישירה או עקיפה במגוון של חוקים, המתייחסים לכהונות בשלל תפקידים ציבוריים: עורך דין, שופט, חבר מועצה, ראש מועצה, חבר כנסת, שר בממשלה ועוד. חוק יסוד: הכנסת וחוק יסוד: הממשלה מסדירים את תנאי הכשירות של חברי כנסת ושרים (בהתאמה), וקובעים מקרים בהם הרשעה בעבירה שיש עמה קלון, תהווה גורם מונע מלהתמנות לתפקיד או לחילופין תחייב העברה מתפקיד.

סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה קובע איסור על מינויו של אדם לכהן כשר כאשר הורשע בעבירה ונדון למאסר, וביום המינוי טרם חלפו שבע שנים מיום ריצוי העונש או מיום פסק הדין, על פי המאוחר מבניהם. כלומר, סעיף זה מקים "חזקת קלון" של שבע שנים על אדם המעוניין להתמנות לתפקיד שר במידה והורשע בעבירה. אולם, חזקה זו אינה חלוטה והחוק מקים לה שני חריגים. החריג הראשון הוא כאשר בעת גזר הדין קבע בית המשפט קביעה פוזיטיבית באשר לשאלת הקלון. במצב זה החלטת בית המשפט גוברת על החזקה הקבועה בחוק. החריג השני הינו "מירוק קלון". במקרה בו בית המשפט לא הכריע בשאלת הקלון, אדם המועמד להיות שר יכול לפנות ליושב ראש ועדת הבחירות המרכזית ולבקש ממנו לקבוע כי על אף שהורשע בעבירה, הרי שבאותה עבירה שעבר לא ראוי שייקבע שיש קלון. במידה שיושב ראש ועדת הבחירות יקבל את הבקשה הרי שהקלון "ימורק", ומשכך על אף שלא עברו שבע שנים ניתן יהיה למנות את המועמד לתפקיד שר.

סעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע כי כאשר בית המשפט מרשיע שר בעבירה, הרי שכהונתו כשר מופסקת באופן אוטומטי והוא אינו יכול לכהן יותר כחבר בממשלה. כיום סעיף זה מהווה אות מתה שכן לאור הלכת דרעי-פנחסי, במרבית המקרים בהם יוגש כתב אישום כנגד שר מכהן, ראש הממשלה יהיה חייב להפעיל את סמכותו ולהפסיק את כהונתו של השר (עניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 3094/93). לכן, הפסקת כהונתו של השר תוקדם לשלב הגשת כתב האישום ולא להרשעתו כפי שסעיף החוק קובע.

סעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת קובע כי תימנע אפשרותו של מועמד להיבחר לכהונה כחבר כנסת ככל שנגזר עליו עונש מאסר בפועל העולה על שלושה חודשים, וזאת אם ביום הגשת רשימות המועמדים לוועדת הבחירות המרכזית טרם חלפו שבע שנים מעת גמר ריצוי העונש או מעת מתן פסק הדין – לפי המאוחר מביניהם. אולם, בשונה מחוק יסוד: הממשלה, בפסיקת בית המשפט אין תמימות דעים בשאלה האם הסעיף מקים "חזקת קלון" או שלא. כך, בעוד שבעניין סילבר (בג"ץ 797/20) קבע השופט מני מזוז כי סעיף 6(א) לחוק מקים "חזקת קלון" בדומה לחוק יסוד: הממשלה, השופט דוד מינץ והשופטת דפנה ברק-ארז נמנעו מלהכריע האם הסעיף מקים "חזקת קלון" או שמא רק "כלל".

ברם, בין אם מדובר ב-"חזקת קלון" ובין אם מדובר ב-"כלל", הרי בדומה לחוק יסוד: הממשלה, גם חוק יסוד: הכנסת מעמיד שני חריגים לתקופת הקלון: במקרה בו בית המשפט קבע קביעה פוזיטיבית באשר לשאלת הקלון; כאשר בית המשפט לא הכריע בשאלת הקלון ויושב ראש ועדת הבחירות המרכזית החליט "למרק" את העבירה, קרי, לקבוע כי שבנסיבות ההרשעה אין קלון בעבירה.

סעיף 42ב(א) לחוק יסוד: הכנסת קובע כי כאשר חבר כנסת מורשע בבית המשפט בעבירה ונקבע כי שיש קלון בעבירה – בין אם לבקשתו של היועץ המשפטי לממשלה, ובין אם מיוזמתו של בית המשפט – יושעה חבר הכנסת באופן מידי מכהונתו עד אשר פסק הדין יהפוך לסופי. ככל שפסק הדין הפך לסופי ושימר את התקיימות הקלון באותה העבירה, פוקעת כהונתו של חבר הכנסת באופן מיידי, וההשעיה הופכת להעברה מכהונה.

על אף שהקלון מופיע במספר רב של חוקים, המחוקק לא יצק תוכן למונח קלון או קבע אילו עבירות כוללות קלון. משכך, הקלון מהווה מונח עמום בעל רקמה פתוחה שנתון לפרשנותו של בית המשפט (ראו עמנואל גרוס "הקלון כרועץ לעקרון החוקיות: על פגיעת הקלון בעקרון החוקיות").

עמימות המונח קלון

בראשית ימיה של המדינה, התמקדה הגישה הרווחת בבית המשפט בבחינת שאלת התקיימותו של הקלון בהתאם ליסודות העובדתיים והנפשיים של העבירה. כלומר, התקיימות הקלון נגזרה מהשאלה האם סעיף העבירה כולל בתוכו קלון. בית המשפט סבר כי ישנן עבירות בחוק הפלילי אשר ניתן להטיל בגינן קלון אף אם לא מצוין בסעיף העבירה במפורש שהיא נושאת קלון. מכאן, אנו למדים כי בית המשפט ביצע בחינה של כל עבירה לגופה (ראו רות גביזון "עבירה שיש עימה קלון כפסול לכהונה ציבורית").

ברם, בחלוף השנים שינה בית המשפט את גישתו והאלמנט המרכזי שממנו נגזר הקלון הפך להיות נסיבות העבירה. גישה זו הרחיבה מאוד את השימוש בקלון ואינה קושרת אותו עוד לסעיף העבירה כגורם המרכזי. כתוצאה מכך, סוגי מקרים שבהם ניתן להטיל קלון גדלו באופן משמעותי, וחלה התרחבות בשיקול הדעת של בית המשפט בבואו להטיל קלון (ראו, למשל, עניין עודה, בג"ץ 251/88).

אימוץ הגישה התופסת את נסיבות העבירה בתור הגורם המרכזי לקביעת הקלון הובילה לעמימות רבה בשאלה מהן הנסיבות בהן יש להטיל קלון ומהן העבירות שיש עמן קלון. בניסיון לתת מענה לבעיה זו, קבע השופט זמיר בעניין אור (עש"מ 4123/95) חמישה קריטריונים להכרעה בשאלת הקלון: סוג העבירה; הקשר העבירה; מהות המשרה; האם העבירה בוצעה במילוי תפקיד או שלא במילוי תפקיד; נסיבות ביצוע העבירה. חרף ניסיונו של השופט זמיר להסיר את הערפל האופף את הקלון מונח זה נותר עמום ולא קיימת לו הגדרה נהירה בחקיקה ובפסיקה. אחת הסיבות לעמימותו של המונח מקורה באופיו הדינמי והמשתנה בהתאם לרוחות הזמן. סטנדרט התנהגות שנחשב מקובל בעבר, עלול להיחשב כבלתי מקובל בהווה ולהביא להטלת קלון על הנאשם.

יתר על כן, המהות המוסרית הטבועה בקלון עשויה להביא שופטים בעלי השקפות מוסריות שונות לפסוק אחרת באותו עניין עצמו: השופט האחד יחשיב את הפגם המוסרי ככזה כמצדיק קלון, ואילו השופט השני יקבע כי אין הצדקה לקלון.

בנוסף, פירוש המונח קלון משתנה בין חוק אחד למשנהו. בעניין ג'אפר (בג"ץ 178/81) נקבע כי משמעות הקלון בחוק לשכת עורכי הדין (סעיף 44(א)(1)) ובחוק בתי המשפט (סעיף 7א), לעניין פסילת עורכי דין ושופטים מלכהן בהיותם מורשעים, מחמירה יותר מאשר משמעות המונח קלון בחוקים אחרים. מפסק הדין עולה כי קביעה זו אינה בלעדית לחוקים אלו, ויכולה להיות החמרה במשמעות המונח קלון גם בחוקים אחרים. מכאן עולה, כי ייתכנו מקרים בהם על התנהגות מסוימת של איש ציבור יטילו קלון מכוח חוק אחד בעוד שמכוח חוק אחר לא יוטל קלון.

הקשיים העולים מעמימות המונח קלון

לגישתי, מציאות בה המונח קלון נשאר עמום ואינו מוסדר בחקיקה וכן כאשר הסמכות לקבוע אילו עבירות בעלות קלון אינה מוגדרת בחוק, נובעים שני קשיים מרכזיים: במישור המשפטי-נורמטיבי ישנה פגיעה בעקרון החוקיות; במישור הערכי-דמוקרטי, הציבור ונבחריו מודרים מלקיחת חלק בהגדרת הקלון, ובתחימתו לעבירות מסוימות.

פרופ' עמנואל גרוס ופרופ' קנת מן טענו כי חרף העובדה שמטרתו של הקלון כיום הינה קביעת תנאי כשירות לבעל תפקיד במשרה ציבורית, הרי היות שהקלון נגזר מביצוע עבירה פלילית ובמהלך דברים רגיל הוא אף נקבע במסגרת גזר הדין, נובע שהקלון קשור בטבורו להליך הפלילי ומהווה רכיב מעולמו ועל כן המונח קלון צריך להיות כפוף לכללי המשפט הפלילי (ראו קנת מן "לא לשאול את בית המשפט").

דרישת היציבות והוודאות, הנגזרת מעיקרון החוקיות, קובעת כי הסמכות לקבוע איסורים פליליים נתונה אך ורק בידי המחוקק, ועליו לנסח את האיסורים האלו בחוק בלשון ברורה וחד משמעית. לדרישה זו קיימים שלושה מבחני משנה. הראשון, מבחן צורני הדורש שהחוק יתקבל לפי הוראות תקנון הכנסת. השני, מבחן מהותי הדורש שהחוק יהיה כתוב בצורה ברורה. השלישי, פומביות הפרסום הקובע שלחוק יש תחולה רק אם הוא פורסם בצורה נגישה.

עמימות הקלון סותרת אפוא את שלושת מבחניו של עקרון היציבות והוודאות. למרות שקיימים מספר רב של חוקים בהם מופיע קלון, אין בנמצא עבירות הקובעות כי קיים בצידן קלון והגדרתו של הקלון לא אושרה על ידי הכנסת אלא נקבעה על ידי בית המשפט. כלומר, המחוקק למעשה לא קבע את הקלון ואת הגדרתו ולכן אין עמידה בדרישת המבחן הצורני. כמו כן, לנוכח קביעתו של בית המשפט שהקלון נגזר מנסיבות העבירה, מרבית העבירות יכולות לגרור הטלת קלון ולא ניתן לדעת בגין אילו פעולות יטיל בית המשפט קלון ובגין אילו לא. מציאות זו מערערת את הוודאות בקרב מבצע העבירה ואזהרת הציבור הנדרשת אינה מושגת, ולכן אף המבחן המהותי אינו מתקיים. הואיל והקלון הינו מונח עמום וחסר הגדרה ולא ברור אילו עבירות כוללות קלון, ברי שלא ניתן לפרסם בפומבי את הקלון, ולכן אף מבחן פומביות הפרסום אינו מתקיים.

חקיקה נחשבת לרטרואקטיבית אם היא משנה את מעמדו המשפטי, את תכונותיו המשפטיות, או את תוצאותיו המשפטיות של מעשים או של מצבים או של אירועים שנעשו או התרחשו לפני כניסת החוק לתוקף. הליקוי העקרוני בחקיקה רטרואקטיבית נגזר מעיקרון החוקיות ומעוגן בהוראת סעיף 3 לחוק העונשין הקובע כי "חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר".

במבט ראשון נראה שהקלון אינו חל רטרואקטיבית הואיל והחוקים שעוסקים בקלון ושקובעים את מניעתו של איש הציבור מלכהן בתפקיד ציבורי, נחקקו לפני שאיש הציבור ביצע את המעשה. עם זאת, היות שהמחוקק לא קבע אילו עבירות כוללות קלון, והיות שבית המשפט הטה את הכף בעניין קביעת הקלון לנסיבות ביצועה, הרי בפועל יהיו מקרים בהם הקלון ייקבע באופן רטרואקטיבי. כך, במצבים בהם אדם מבצע עבירה שלא נקבע בחוק כי היא נושאת קלון, שאלת הקלון מסורה לידי בית המשפט, ומכאן שאין למבצע העבירה דרך לדעת שהעבירה כוללת קלון עד להחלטתו של בית המשפט בעניינו (קרי, לאחר ביצוע העבירה). נראה כי מצב זה סותר את האיסור על חקיקה רטרואקטיבית הנובע מעקרון החוקיות ומהווה פגיעה קשה בעקרונות החוקתיים שעליהם מבוסס עקרון החוקיות.

בית המשפט משמש כיום בתור הסמכות המרכזית לפירושו של המונח קלון על אף שהסמכות להטיל קלון אינה נתונה באופן בלעדי בידי בית המשפט. כוח זה נתון באופן מצומצם גם ליושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, לנציב שירות המדינה ולראש רשות מקומית, ונתון באופן נרחב ליועץ המשפטי לממשלה שבמקרים מאוד ספציפיים בסמכותו לקבוע קלון. במקרים אחרים פנייתו לבית המשפט מהווה תנאי מקדים להידרשות בית המשפט לשאלת הקלון, וכן קיימים מקרים בהם דווקא פנייתו תוביל לאי הכרעה בשאלת הקלון. הסמכות אם לפנות לבית המשפט אם לאו נתונה באופן בלעדי בידי היועץ המשפטי לממשלה. אולם, על אף הדרך הביזורית הקיימת בחוק להטלת קלון, בית המשפט עודנו הגורם המשפיע ביותר לעניין תחולת הקלון. לאורך השנים שימוש בית המשפט בתור הגורם הקובע את מסגרת תחולתו וגדריו של הקלון ואילו שיקול דעתם של הגורמים המוסמכים לקבוע קלון כפופים להחלטותיו של בית המשפט. בנוסף, כנגד החלטותיהם של היועץ המשפטי לממשלה ושל יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית בענייו הקלון ניתן לעתור לבית המשפט. על כן, כאמור, בית המשפט מהווה את הסמכות המרכזית בקביעת המונח קלון ובפירושו. סמכות זו, לצד בחירתו של המחוקק שלא לקבוע את תוכן המונח קלון ובאילו עבירות יוטל הקלון, הובילה לכך שהציבור ונבחריו אינם לוקחים חלק משמעותי בהגדרת הקלון ובקביעת העבירות אשר בגינן יוטל הקלון. לגישתי, זו מציאות בעייתית שכן הקלון מהווה סוגיה מוסרית "מעולם הממשל והמנהל" (עניין כהן, בג"ץ 103/96). הרי כל מהותו של הקלון היא קביעת תנאי כשירות של אנשי ציבור לכהן במשרות ציבוריות ולכן הציבור צריך לקחת חלק פעיל ומרכזי בקביעה מהו סטנדרט ההתנהגות שהוא מצפה לו מנבחריו.

עמימות המונח קלון נובעת משייכותו החלקית לתחום המוסר. עמדות מוסריות מושפעות מהלך הרוח הציבורי והשילוב הקיים בין הקלון למוסר גורם למונח זה לשקף את "פניה" של החברה. לפיכך, קביעות משפטיות ביחס למונח זה אמורות לבטא את הלך הרוח של החברה בה אנו חיים. הקלון מהווה כלי בידי החברה להילחם באנשי ציבור אשר פוגעים בה בהתנהגותם, וכאשר הציבור אינו מהווה גורם משמעותי בהחלטות אלו, נפגעת יכולתו להשמיע את דברו ביחס לקביעת סטנדרט ההתנהגויות הרצוי מאנשי הציבור. במציאות זו, החלטות הטומנות בחובן אינטרס ציבורי רחב נתונות בידי בית המשפט, ואינן משקפות באופן ממצה את הלך הרוח בציבור ואת דעותיו.

הצורך בהסדרת הקלון בחקיקה ראשית

לנוכח הקשיים העולים מהמצב הקיים, רצוי, לדעתי, לכנס ועדה שתורכב מחברי כנסת, שופטים, משפטנים, היועצת המשפטית לממשלה ונציגי ציבור אחרים, כדי לדון בהיבטיו השונים של סוגיית הקלון. ועדה זו תקבע מהן העבירות בהן מתקיים קלון ותיצור קריטריונים קבועים לקביעת קלון בעבירות בהן ייקבע שיכול לחול קלון. לאחר שהוועדה תגבש את מסקנותיה, היא תפרסמן לציבור אשר יוכל להביע את דעתו ולהציע את הצעותיו לתיקון. לאחר מכן, הוועדה תתכנס שוב, תדון בהשגות הציבור ובמידת הצורך תתקן את מסקנותיה ותעבירן לכנסת, וזו תוכל לעגנן בחקיקה ראשית.

סבורני כי פתרון כזה יפתור את הקשיים שתיארתי במאמר. במישור המשפטי-נורמטיבי מסקנות הוועדה יחוקקו בהתאם לדרישות תקנון הכנסת, וכאשר החוק החדש יפורסם הוא יגדיר בצורה מפורשת אילו עבירות יובילו להטלת קלון ויתווה מדיניות ברורה ביחס לנסיבות שבהן יש להטיל קלון. יתרה מזאת, הקמתה של ועדה ציבורית מגוונת שתדון בהיבטי המונח קלון באופן הפתוח לציבור הרחב תוביל לשיח ציבורי על מהות המעשים שאנו כחברה סבורים כי קיים בהם פגם מוסרי ושבגינם יש להרחיק את איש הציבור מעיסוק בחיים הציבוריים. השיח הציבורי ישיג שתי מטרות חשובות. ראשית, כיוון שמהות הקלון היא הרחקה של אנשי ציבור מהחיים הציבוריים ראוי כי הציבור ונבחריו ייקחו חלק בהליך עיצוב משמעותו של הקלון. שנית, שיח ציבורי כזה עשוי להוביל לירידה במקרי השחיתות השלטונית, מכיוון ש-"אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר, של הנעשה באפלה, ובמחשכי השחיתות" (דורון נבות, שחיתות פוליטית בישראל). כלומר, שיתוף הציבור וחברי כנסת בהליך עיצוב הקלון יעמיד את הסטנדרטים הדרושים מאנשי הציבור במרכז סדר היום הציבורי ואולי אף יצליח להרתיע אנשי ציבור מביצוע עבירות אלו.

ער אני לקושי העולה ממצב בו המחוקק הוא זה שיגדיר ביחס לעצמו באילו עבירות יש קלון ומהם הקריטריונים בהם יהיה להטיל קלון. אולם, חרף הקושי המתעורר, סבורני כי הצעה זו הינה בבחינת "הרע במיעוטו". הרי המציאות בה המחוקק קובע לעצמו הגבלות אינה ייחודית רק למונח הקלון. כך, למשל, רק לאחרונה תיקן המחוקק את עבירת השוחד, עבירת השחיתות השלטונית המצויה במדרג החומרה הגבוה ביותר, והחמיר את עונשה. זאת ועוד, עבירת מרמה והפרת אמונים אף היא עבירה שלטונית במהותה, ולאורך השנים המחוקק לא פעל לבטלה.חברי הכנסת יקבעו את העבירות בהן יחול קלון אולם החלטה זו תתבסס על מסקנות הוועדה בה יהיו חברים אנשי מקצוע, ושיתוף הציבור במסקנות הוועדה יגביל את יכולתם של חברי כנסת לבצע שינויים ניכרים בהמלצות הוועדה במהלך חקיקת החוק. יתר על כן, המחוקק הוא זה שיגדיר את העבירות בהן קיים קלון, אך הקריטריונים שיקבע להגדרת הקלון יהוו קווים כלליים שעל בית המשפט יהיה לפרשם ולהחילם.

אמנם, קביעת הקריטריונים אינה יכולה להסיר לחלוטין את העמימות האופפת את הקלון, אך הגבלת קביעותיו של בית המשפט לקריטריונים מוגדרים היטב תגדיל את האחידות בפסיקה בכל הנוגע להטלת קלון על אנשי ציבור ותסיר חלק ניכר מהעלטה המכסה מונח חשוב זה.

יהונתן דיין הוא בוגר תואר ראשון במשפטים מאוניברסיטת בר אילן ומתמחה בפרקליטות מחוז תל אביב (פלילי)