אם יש חוקתיות אחרת הביאוה לכאן – על החוקתיות שחותמי העצומות נגד פסקת ההתגברות לא מספרים לכם עליה

האפשרות שהקואליציה העתידית תחוקק פסקת התגברות אגרסיבית שתאפשר לכנסת להתגבר על כל פסיקה של בית משפט בענייני זכויות חוקתיות ברוב "רגיל" של 61 חברי כנסת, מעוררת תגובות חזקות בקרב הציבור הרחב אבל גם בפסגות האקדמיה.

שני גילויי דעת שנחתמו לאחרונה על ידי אקדמאיות ואקדמאים נכבדים קוראים בשפה חריפה לתומכים בפסקת ההתגברות הזו לשקול את עמדתם מחדש. לפי גילוי דעת אחד, שעליו חתומים 126 מרצות ומרצים למשפטים, פסקת התגברות כזו תהיה לא פחות מאשר "בכייה לדורות". לפי גילוי דעת שני, עליו חתומים כ-120 מרצות ומרצים למדע המדינה, פסקת ההתגברות כזו "תפגע אנושות במשטר הישראלי ובמרקם החברתי, ותעמיד בסכנה את זכויות האדם האזרח בישראל".

קל להבין את המקום שממנו באים גילויי הדעת. הרי בעיני כל מי שמייחל לעתיד יותר ליברלי ושוויוני במדינת ישראל, לרבות כותב שורות אלה, ההרכב של הקואליציה המתהווה, הממשלה שבקרוב תקום בתמיכתה והמדיניות שהיא צפויה לקדם – כולם נראים מטרידים מאוד.

אבל ההתנגדות החד-משמעית שהמרצים מביעים לפסקת התגברות רחבה היא לא משכנעת. היא נשענת על תפיסה שבמשטר חוקתי בכלל, או לכל הפחות במשטר החוקתי בישראל, אין מנוס מבתי משפט חזקים עם שיניים כחלק ממערך רחב של "שומרי סף" ואיזונים ובלמים מול הפוליטיקה. אבל זו ממש לא התפיסה החוקתית הקבילה היחידה. יש חוקתיות אלטרנטיבית, יותר פוליטית, שאומרת ההפך בדיוק – שעדיף בתי משפט כמה שיותר חלשים כדי להבטיח עתיד טוב יותר, ובהחלט גם פרוגרסיבי וליברלי יותר, בדמוקרטיות חוקתיות. ולמרות שהאקדמאים מתעלמים במופגן מן החוקתיות השונה הזו, ממש לא מן הנמנע שבישראל של היום זה הזמן הנכון לקדם דווקא אותה, בדיוק כמו שפסקת התגברות רחבה ואגרסיבית תתחיל לעשות.

הרי לחוקתיות השיפוטית שיש לנו היום – במסגרתה אנחנו נשענים בעיקר על בתי משפט ושאר משפטנים בכירים כדי להבטיח הגנה על זכויות וערכים חוקתיים אחרים ולרסן את הפוליטיקה (כי מדובר בחתולים שעוד רגע זוללים את השמנת) – יש חסרונות משמעותיים שאת כולם אנחנו מרגישים בעוצמה עכשיו.

קודם כל היא מביאה לניוון ורפיון הפוליטיקה שלא צריכה לשקול שיקולים חוקתיים בעצמה, כי זו "עבודה" של מישהו אחר. חוקתיות כזו גם הופכת את ההגנה על הערכים החוקתיים ליותר חלשה כי היא מתפתחת במנותק מהפוליטיקה ולא מחלחלת לתרבות הרחבה יותר באופן שבסופו של דבר עלול להוליך ל-"בקלאש" שעוצר את הפרויקט החוקתי במקום, אם לא מסיג אותו אחורה.

חוקתיות שיפוטית כדוגמת זו שיש לנו כיום היא גם אליטיסטית להחריד. היא מסתמכת על התפיסה שרק שופטים ומשפטנים בכירים בעלי ההשכלה ה-"נכונה" כביכול והרקע "הנכון" כביכול, יכולים להכריע באחריות בסוגיות חוקתיות. אבל בסוגיות חוקתיות לפחות, בכלל לא ברור שזה המצב. יש פה ויתור גדול מדי, שלא נאמר זלזול, בידע העשיר והמגוון שיש לציבור ולנציגיו בפוליטיקה לחשוב בצורה אחראית על סוגיות חוקתיות, שלא אחת משפיעות עליהם יותר מאשר על השופטים ושלכן הם מבינים בהן פי כמה וכמה.

ולבסוף, חוקתיות שיפוטית היא בבסיסה שמרנית. היא מונעת מאיתנו אפשרויות לעתיד חוקתי טוב יותר, ורדיקלי יותר. האפשרויות האלה יכולות להיות יותר שאפתניות לכיוון פוליטי שמאלי, כמו הגנה נחושה יותר על שוויון כלכלי וזכויות רווחה, חתירה לסיום הכיבוש ודאגה אמיתית לפלסטינים בתחום המדיני. כל התחומים האלה הוזנחו בצורה משוועת, אם לא הוחמרו ממש, על ידי החוקתיות השיפוטית לרבות על ידי המוסד הבכיר שלה – בית המשפט העליון. לחלופין, אותן אפשרויות מוחמצות יכולות להיות דווקא יותר רדיקליות לכיוון פוליטי ימני – כמו שמירה הדוקה יותר על הצביון הדתי והלאומי במוסדות המדינה. בתווך, זניחת החוקתיות השיפוטית באמצעות החלשת בתי המשפט הייתה יכולה לעודד פשרות מורכבות יותר בין הכוחות הניצים מן הימין ומן השמאל שהיו רק מעשירות את הדמוקרטיה הישראלית.

כמובן, כדי שהחוקתיות האחרת, הפוליטית, באמת תעבוד בדרכים שעושות אותה למושכת – היותה שורשית יותר, לא אליטיסטית, ורדיקלית – צריכים להתקיים תנאים פוליטיים וחברתיים מתאימים שיאפשרו לה ללבלב. ולא מן הנמנע שהחותמים על שני גילויי הדעת מחזיקים בדעה שהתנאים האלה לא קיימים היום בישראל. כלומר, שהציבורים התומכים בקואליציה המתהווה, הם לא ליברלים, לא דמוקרטיים ועוד. בכך שונה אולי ישראל מארצות הברית שבה החוקתיות הפוליטית, הלא שיפוטית, שעליה אני מדבר כאן, מתחילה להשיג יותר ויותר תומכים.

אבל גם אם מתעלמים מהנחות בעייתיות שאולי עומדות ברקע האמונה הזו של החתומים על גילויי הדעת, היא נראית פסימית ללא הצדקה. התמונה הפוליטית והדמוגרפית בישראל הרבה פחות ברורה ממה שהאמונה הזו מתירה.

וגם אם נניח שיש לה בסיס, האם האמונה הזו לא יורה בדיוק לכיוון הלא נכון? הרי יש פרשנות שתוצאות הבחירות הן במידה רבה תולדה של הרגשה הרווחת בקרב חלקים ניכרים בציבור שההסדר החוקתי הנוכחי בישראל לא משיג את מה שהוא צריך להשיג, שהוא מקטין בלא הצדקה את העם ואת הזירה הפוליטית ושהוא ממעיט ביכולת שלהם למצוא פשרות ראויות, לרבות חוקתיות, באמצעים דמוקרטיים סטנדרטיים. אם זה המצב, התגובה המתאימה היא ממש לא להמשיך לשכנע את הציבור להגן על חוקתיות שיפוטית על ידי האנשים בעלי "הרקע הנכון", כמו שדורשים גילויי הדעת מהאקדמיה. להיפך, התגובה הראויה היא לאמץ באופן בלתי מתפשר, גם בצד של אלה שרוצים עתיד יותר ליברלי ופרוגרסיבי בישראל, את החוקתיות הפוליטית הלא האליטיסטית, היותר שורשית, שנותנת לפוליטיקה להתברר בעצמה בלי גבולות חדים ובתי משפט מרסנים ומשמרנים, ושעליה המרצים לא מדברים.

יונה וולך כתבה "אם יש סקס אחר הביאוהו לכאן ונדעהו נדבר גלויות, יש או אין". כך גם לגבי החוקתיות הפוליטית ופסקת ההתגברות בישראל. דווקא עכשיו, ואולי במיוחד עכשיו, צריך לדבר גלויות ולהביאן לכאן כדי לדעת יש או אין.

אורן תמיר הוא ד"ר למשפטים מאוניברסיטת הרווארד, כעת עמית מחקר באוניברסיטאות הרווארד וניו יורק, כותב על התפתחויות במשפט הציבורי הישראלי בבלוג The Legal Long March