עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

החלטות הנוגעות באופן עקיף או ישיר בתקציב המדינה נחשבות חלק אינטגרלי מסמכות הרשות המחוקקת והממשלה. המדיניות הכלכלית מעוצבת בידי המנהל ומאושרת – ומפוקחת – על ידי הכנסת.

השליטה ב-"ארנק" מייחדת את הממשלה והיא דורשת גם את אישור הרשות המחוקקת. לכן, חוסר יכולת לקבוע תקציב הרי הוא אי-אמון בכנסת המכהנת ומביא לבחירות מוקדמות (סעיף 36א בחוק יסוד: הכנסת).

לנבחרי הציבור ברשות המחוקקת וברשות המבצעת נתונה הסמכות לעצב מדיניות באופן כללי, והאמצעים העומדים לרשותם עוצבו במטרה להבטיח כי בעניינים תקציביים התוויית המדיניות תיעשה באופן מקצועי ויעיל ובעל לגיטימציה ציבורית. הכרעה בשאלות תקציביות היא במקרים רבים גם קביעה של סדר העדיפויות הלאומי, ולכן נודע לנבחרי הציבור מעמד בלעדי בעניין. כך, למשל, מסביר השופט אלפרד ויתקון:

"בית המשפט – בסמכותו כבג"צ בעניינים מנהליים – דן בסכסוכים בין האזרח והשלטון, ואילו התקציב – לתפיסתי – הוא כולו עניין שבין הכנסת והממשלה, בין הרשות המחוקקת ובין הרשות המבצעת. הייתכן שסכסוך בין שני גופים אלה יעלה ויידון בבית המשפט הגבוה לצדק? אמנם, לאחרונה התחלתי להאמין שאצלנו הכל אפשר. כמה ימים לפני פרישתי עסקתי בסכסוך בין שני שרים (בעניין קביעת מחיר פרי הדר לתעשיינים) ורק ברגע האחרון (ואולי בלחץ המשפט התלוי) הכריעה הממשלה בין השניים. אך אין ספק בדבר, השליטה הנתונה בידי הפרלמנט על תקציב, הביקורת והסמכות לאשר או שלא לאשר תקציב, הרי זו חלק מהתפקיד הלגיסלטיבי של הכנסת, וכפי שאני מבין את תורת 'השפיטות', כלומר ההבחנה בין סכסוכים הראויים להידון בבית המשפט ובין סכסוכים שאינם ראויים לדיון כזה, אין בית משפט מתערב בעניין השייך לתחום החקיקה", (אלפרד ויתקון, "תקציב המדינה בראי השפיטה").

לעומת זאת, אכיפת פעילות המנהל במסגרת התקציב שיועד לכך נתפסת כפגיעה פחותה בהפרדת הרשויות ובריבונות המחוקק, ומוטלת אפוא על הרשות השופטת (ראו דפנה ברק־ארז "אכיפתו של תקציב המדינה וחוזי המנהל"). גישה זו הייתה הגישה המקובלת בבית המשפט העליון בעשורים הראשונים לקום המדינה. למשל, בעניין מרכז רהיטי לכל (בג"ץ 210/52), הבחין השופט שניאור זלמן חשין בין קביעת המדיניות הכלכלית, הנתונה באופן בלעדי לשיקול הדעת של המחוקק, לבין אכיפת פעילות המנהל במסגרת המדיניות באופן הגון ושוויוני. באופן דומה, בפסק דין בעניין זקס משנת 1952 הבהירו השופטים ויתקון ויצחק אולשן כי יש להבחין בין יחס השלטון לאזרח, הנתון לביקורת שיפוטית, לבין שאלה של מדיניות כלכלית "שאינה נתונה לסמכות בית המשפט" (בג"ץ 113/52).

בפסק הדין בעניין לשכת מפעילי האוטובוסים לתיור (בג"ץ 366/81), שניתן בשנת 1983, המשיך בית המשפט בהבחנה מקובלת זו בקובעו:

"השאלה שלפנינו היא שאלה מובהקת של מדיניות כלכלית, אשר במסגרתה מחליטים הגורמים שהופקדו על כך, אילו ענפים במשק יזכו בסבסוד פלוני, ואילו לא ייהנו ממנו, או מה שיעורו של הסבסוד במקרה זה או אחר. לוּ היה לפנינו מקרה, בו ראתה הרשות לאבחן ללא טעם סביר בין שווים, היינו בין העוסקים באותו תחום מקצועי, הרי היה בית המשפט נוטה להתערב כדי למנוע מעשה של איפה ואיפה; אך בית המשפט איננו נוטה להתערב, כאשר המדובר בענפים שונים, אשר צירופם או אי-צירופם להסדר הוא בגדר הבחנה בין שונים ולא בין שווים".

אולם בדומה למה שראינו לעיל, בעשורים האחרונים חל כרסום הדרגתי בריסון השיפוטי בשאלות של עיצוב מדיניות כלכלית. השינוי התבטא תחילה ברטוריקה שיפוטית חדשה ולאחר מכן בשינוי מעשי.

למשל, בעניין מנחם (בג"ץ 4769/95) נידונה עתירה נגד סעיף בפקודת התעבורה שהתנה קבלת רישיון להפעלת מונית בתשלום אגרה גבוה במיוחד. לטענת העותרים, הדבר פגע בחופש העיסוק שלהם. בית המשפט בחן את הפגיעה האמורה בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, מתוך הכרה בכך שסעיפי החוק משקפים מדיניות כלכלית-חברתית של הממשלה, אלא שלדידו אין בכך כדי למנוע התערבות שיפוטית:

"אף שבית המשפט לא ימשוך ידו מן הביקורת החוקית על חקיקה שעניינה התוויית מדיניות כלכלית והסדרת ענפי המשק, הוא ינהג בה בזהירות. הוא יפעיל ביקורתו החוקתית כדי להגן על זכויות חוקתיות על פי גדריה של פסקת ההגבלה, אך יימנע מעיצוב מחדש של המדיניות המשקית שראה המחוקק לאמץ".

אם כן, כדי שנושא העתירה יוגדר בלתי שפיט אין די בכך שמשמעה של התערבות שיפוטית בנידון יהא התערבות במדיניות הכלכלית. אילו סבור בית המשפט שמדובר במקרה חריג, נתון לו שיקול הדעת להתערב אף בעניין שכזה. בית המשפט שב ונקט גישה זו בעניין ארגון מגדלי העופות, כאשר קבע כי כשמדובר בשאלה שבמדיניות כלכלית, בית המשפט לא יתערב "כל עוד לא חרג המחוקק ממתחם המידתיות הנתון לו" (בג"ץ 4885/03). אף שבאותו מקרה סבר בית המשפט כי אין מקום להתערבותו, השופטים פתחו פתח להתערבות עתידית.

גם בשנים הבאות המשיך בית המשפט לבסס את המעבר משאלות של שפיטות המדיניות הכלכלית לבחינת שיקול הדעת. כך נהג בית המשפט בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי (בג"ץ 366/03) אשר נסב על שאלת חוקיותה של הפחתת גובה גמלת הבטחת ההכנסה – הפחתה שלטענת העותרים פוגעת בזכות מקבלי הקצבאות לקיום בכבוד. בפסק דינו הכיר בית המשפט לראשונה בקיומה של זכות חוקתית חיובית "לקיום בכבוד" המטילה חובות כלכליות על המדינה, אף כי ברי שהכרה בזכות שכזו פותחת פתח עקרוני להתערבות במדיניות הכלכלית. בית המשפט אמנם לא קבע מסמרות באשר לגובה הנומינלי של ההכנסה המקיימת את אותה "זכות לקיום בכבוד", ואף לא פסל את החוק, אך די בהכרה העקרונית כדי להראות את השינוי בתפיסה השיפוטית באשר לשפיטות הסוגיה. בדעת המיעוט של השופט אדמונד לוי הובעה עמדה קיצונית אף יותר: לדידו ראוי היה לבטל את סעיפי החוק המקצצים בקצבאות על אף ההתערבות הברורה במדיניות הכלכלית.

שנים ספורות חלפו והמפנה השיטתי של בית המשפט, שהחל בשינויים רטוריים בעיקרם, הוביל אף להתערבות בהחלטות של מדיניות כלכלית. בשנת 2007 נידונה עתירה בנוגע לחובתה של המדינה למגן מוסדות לימוד ביישובי עוטף עזה מפגיעות רקטות. ברקע עמדה החלטתה של המדינה להסתפק במרחבים מוגנים ולא למגן את הכיתות באורח מלא בגין העלות התקציבית הגבוהה הכרוכה בכך. בית המשפט התערב בשיקול הדעת של הרשות המנהלית והרשות המחוקקת לגבי סדרי העדיפויות התקציביים וקבע כי יש לאזן את השיקול התקציבי אל מול שיקולים אחרים, דוגמת השיקול הביטחוני, וכי כאשר בוחנים איזון זה, הרי שהחלטת המדינה "חורגת משמעותית ממתחם הסבירות" (עניין ווסר, בג"ץ 8397/06).

המהפכה החוקתית וההכרה השיפוטית בזכות רחבה לשוויון הובילה גם היא להתערבות נוספת בקביעת מדיניות כלכלית. אף שבית המשפט עשה שימוש נרחב ברטוריקה בדבר חופש הפעולה של המחוקק בקביעת מדיניות כלכלית, בפועל הוא הגביר את השפעתו באמצעות התערבות בסדרי עדיפויות מטעמי הגנה על זכויות. כך אירע בפרשת הפרטת בתי הסוהר (עניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, בג"ץ 2605/05), ובפרשת קביעת הטבות מס לאזורי עדיפות לאומית (עניין ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל, בג"ץ 11163/03). באמצעות ביקורת שיפוטית מבוססת-שוויון בית המשפט גם החל להתערב בהחלטות הרשות המבצעת ולבחון מדיניות כלכלית – בדגש על מדיניות בענייני תמיכות – באופן שלא היה מקובל בעבר (ראו לדוגמא עניין יקותיאלי, בג"ץ 4124/00,‏ שבו נדחתה הבטחת הכנסה לאברכים מטעמים של פגיעה בשוויון‏, ועניין האגודה לזכויות האזרח בישראל, בג"ץ 7647/16, שבו בוטלה עדיפות בתמיכה לגופי תרבות שיופיעו ביהודה ושומרון מטעמי שוויון ופגיעה בחופש הביטוי).

שיא חדש נרשם כאשר בית המשפט החל לדון בעיצוב סל התרופות (עניין דוידוב, בג"ץ 434/09) ובהטלת מיסים – נושאים שהיו בעבר הרחק מחוץ לתחומי ההתערבות של בית המשפט – תוך שהוא מבהיר כי גם נושאים מובהקים של מדיניות כלכלית כמו החלטה בדבר השוואת המס בין מוצרי טבק לגלגול וסיגריות רגילות ייבחנו על ידו:

"מקובלת עלינו העמדה כי התוויית המדיניות בכל הנוגע לקביעתם של שיעורי המס אמורה להיעשות על ידי גורמי המדינה, ובמקרה זה על ידי שר האוצר... עם זאת, 'מדיניות' אינה מילת קסם הפוטרת את הרשות המבצעת מהחובה לנהוג בשוויון או לבחון טענות רציניות בדבר השלכה שלילית של החלטתה על זכויות, במקרה זה הזכות לבריאות. שיקול דעת רחב אינו פטור מהחובות שמטיל המשפט הציבורי" (עניין המיזם הרב מגזרי למיגור העישון, בג"ץ 4862/18).

דוגמאות אלו ממחישות כיצד השפיעו ביטול עילת השפיטות וההכרה בזכות לשוויון על מעורבותם של השופטים בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים. בית המשפט החל לעסוק בנושא זה שהיה בעבר מחוץ להישג ידו, וכך גם בנושאים שנסקרו בשני המאמרים האחרונים (סכסוכים פנים-פרלמנטריים ומדיניות חוץ וביטחון) ובנושאים שלא סקרנו, ומרגע שהחל בכך – זרם העתירות בסוגיות שלא היו שפיטות בעבר רק הלך וגבר.

במאמר הבא נבחן האם היעדר עילה הוא תחליף הולם למבחן השפיטות.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.