עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

בעקבות זניחת דוקטרינת השפיטות הקלאסית לאחר פסק דין רסלר (בג"ץ 910/86) התחולל שינוי משמעותי בשאלת המעורבות השיפוטית בעתירות נגד מדיניות בכלל ובעתירות נגד מדיניות בתחומי החוץ והביטחון בפרט. יחסי החוץ של המדינה וקביעת מדיניות ביטחונית נחשבו בעבר לנושאים בלתי שפיטים. בשיטות משפט זרות נהוג לראות בהם "מעשי מדינה" (acts of state), ופעמים רבות הם אינם נתונים לביקורת שיפוטית.

ניתן להסביר גישה זו בנימוקים רבים: היעדר לגיטימציה דמוקרטית להכריע בנושאים שבלב הפררוגטיבה של השלטון; היעדר המומחיות השיפוטית בנושאים אלו; היעדר עדיפות מקצועית של בתי המשפט על הרשות המבצעת; חוסר יעילות ו-"הטיית הבדיעבד" של הגורמים השיפוטיים. מכל הטעמים הללו נחשבו יחסי החוץ והמדיניות הביטחונית מאז ומעולם כנושאים המצויים בליבת אי-השפיטות.

ואכן, כבר בעשורים הראשונים לאחר קום המדינה אימץ בית המשפט העליון את מחסום השפיטות בעתירות שעסקו במדיניות החוץ של מדינת ישראל. בעניין ריינר (בג"ץ 186/65), נדחתה על הסף עתירה נגד קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית – מחמת היעדר שפיטות. בשנות התשעים דחו השופטים עתירה נגד שיחות השלום שערכה ממשלת ישראל עם ממשלת סוריה, בקובעם כי:

"עצם נושא העתירה – היינו אופן ניהול מדיניות החוץ של מדינת ישראל – מקומו לא יכירנו בבית משפט זה. בשורה ארוכה של פסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה נקבע, כי הנושא של אופן ניהול מדיניות חוץ על ידי הגורמים המוסמכים לכך הוא בלתי שפיט" (עניין תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל, בג"ץ 4354/92).

אלא שלמן ראשית שנות האלפיים החל בית המשפט לבחון עתירות לגופן אפילו כאשר נסובו על נושאים מדיניים מובהקים ונמנע מלדחותן על הסף. למשל, בעניין פולארד הראשון (בג"ץ 6029/99) התבקש בית המשפט העליון להורות לממשלה לפעול לטובת שחרורו של יונתן פולארד מן הכלא האמריקני. בית המשפט אמנם דחה את העתירה אך בנימוקיו של השופט יצחק זמיר ניתן לזהות מעבר לאפשרות של ביקורת שיפוטית מהותית – בניגוד לדוקטרינה שנהגה בעשורים הקודמים:

"העניין הנדון מצוי, בכל הנוגע לפעילות הממשלה המכוונת לשחרור העותר, בתחום מדיניות החוץ של ישראל. הוא מחייב מגעים עם ממשלת ארצות הברית ברמות שונות, לרבות הרמה של ראשי המדינות. בתחום זה, כידוע, שיקול הדעת של הממשלה רחב מאוד, ובהתאם לכך הביקורת של בית המשפט מצומצמת מאוד".

בעוד קודם לכן נתפס הנושא כולו כבלתי שפיט – דהיינו כבלתי ניתן להכרעה שיפוטית, מחמת היעדר קנה מידה משפטי – הרי שעתה סבר בית המשפט כי בידו קנה המידה המשפטי להכרעה ממין זה, אלא ששיקול הדעת המוקנה לממשלה רחב מאוד ולפיכך בית המשפט מצמצם התערבותו. מכלל לאו אתה שומע הן: במקרים שיחפוץ בכך, בסמכותו של בית המשפט להתערב.

בדרך דומה צעדה השופטת אילה פרוקצ'יה בעניין פולארד השני (בג"ץ 7712/05), שגם בו נתבקש בית המשפט לחייב את הממשלה לפעול למען שחרורו של יונתן פולארד מהכלא האמריקני. לדידה, אין לקבוע כי הנושא בלתי שפיט ולהוציאו כליל מתחומי הביקורת השיפוטית אלא יש להפעיל ביקורת שיפוטית לפי שיקול הדעת של בית המשפט, אך כיוון שמדובר בנושא בעל אופי מדיני מובהק על בית המשפט להתערב במקרים חריגים בלבד. כלשונה:

"על פי גישה אחת, תחום זה גורר אי שפיטות מוסדית, המוציאה מלכתחילה ענין מדיני מתחומיה של הרשות השיפוטית... גישה האחרת, שאני שותפה לה, גורסת כי בית המשפט אינו משולל סמכות להתערב גם בענין בעל אופי מדיני המובא בפניו, אלא שסמכות זו טעונה שיקול דעת שיפוטי, ומכח שיקול דעת זה, בית המשפט יימנע דרך כלל מלהתערב בעניינים בעלי אופי מדיני מובהק, אלא בנסיבות חריגות ביותר".

לגישה זו הצטרף גם השופט אליקים רובינשטיין כאשר דחה את תחולת כלל אי-השפיטות המוסדי ואימץ את כלל שיקול הדעת השיפוטי גם בענייני מדיניות חוץ מובהקים כגון בעתירה שדרשה מממשלת ישראל לפעול לפיצוי עיראקי ליהודי עיראק תמורת הרכוש שהותירו בטרם עלו לארץ (עניין עמותת "שמש" ליהודי עיראק, בג"ץ 8902/05); וכאשר דחה בקשות להורות למדינה להותיר על תילם בתי כנסת במהלך ההתנתקות, דרישה שהייתה מחייבת את מדינת ישראל לכלול זאת במשא ומתן בינלאומי בנושא (עניין בר חן, בג"ץ 7710/05‏).

מהלך דומה ניתן לזהות ביחסו של בית המשפט העליון לעניינים הנוגעים למדיניות הביטחונית של מדינת ישראל. בעשורים הראשונים למדינה, בית המשפט גזר על עצמו ריסון שיפוטי ונמנע מהתערבות בסוגיות ביטחוניות. כך לדוגמא נדחתה העתירה בעניין אשכנזי (בג"ץ 561/75) שבה נתבקשו השופטים להורות לשר הביטחון לקיים תחקיר על מחדלי הלחימה במלחמת יום הכיפורים. בית המשפט קבע כי "נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו – אינם שפיטים". באופן דומה, בעניין ברגיל (בג"ץ 4481/91) נדחתה עתירה נגד מדיניות הקמת יישובים בשטחי יהודה ושומרון בנימוק שהיא מתייחסת לנושאי מדיניות. כיוצא בזה סבר השופט חשין בעניין עיאד (בג"ץ 3125/98) כאשר קבע כי יש לדחות את העתירה נגד התוכנית להרחבת שטחה של מעלה אדומים מחמת חוסר שפיטות, באשר היא עוסקת ב-"נושא מדיני מובהק הנתון – מראשיתו ומעיקרו – לאחריות של הרשות המדינית". בעניין ברכה (בג"ץ 5872/01) דחה בית המשפט עתירה בנוגע לאמצעי הלחימה שמפעיל צה"ל לסיכול פיגועי טרור במסגרת מבצע "חומת מגן", משום שנושא זה "אינו מן הנושאים שבהם בית משפט זה יראה מקום להתערב בהם".

אולם, בהתאם לכרוניקה המוכרת, בשניעשורים האחרונים שינה בית המשפט את טעמו ופתח פּתח להתערבות בסוגיות מדיניות וביטחוניות – במצבים שזיהה כקיצוניים. למשל, בשורת עתירות שעסקו בתוואי גדר ההפרדה דחה בית המשפט את העתירות לגופן, אך סבר כי נתונה לו הסמכות לבחון את האיזון הראוי והמידתי בשיקולים הנוגדים: השיקולים הביטחוניים מחד גיסא, והפגיעה בזכויות התושבים מאידך גיסא (ראו עניין ועד הישוב טנא, בג"ץ 3680/05; עניין מועצת הכפר בית סוריק, בג"ץ 2056/04; עניין מראעבה, בג"ץ 7957/04; עניין מועצה מקומית אלראם, בג"ץ 5488/04). בית המשפט קבע אפוא כי השיקולים הביטחוניים עצמם אינם מוחלטים ותלויים בהכרעת הגורמים הביטחוניים – ולכן ניתן לבחון את סבירותם.

כך לדוגמא בעניין גוסין (בג"ץ 4219/02), שעסק בעתירה שהוגשה נגד צו להריסת מבנים המשמשים כמפעל בשטחי רצועת כעזה מטעמים צבאיים-מבצעיים, דחה השופט אהרן ברק את טענת המדינה כי מדובר בנושא שאינו שפיט:

"המשיב פגע בזכות הקניין של העותר. הוא עשה כן בהוצאת צו הריסה. הוא העניק לו זכות שימוע. הוא השהה את ביצוע הצו לארבעה עשר ימים. על רקע זה תמה אני מה מצאה באת כוח המשיב לטעון לפנינו, כי המקרה שלפנינו עומד על 'קצה גבול השפיטות'; כי יש בו כדי להכניס את בית המשפט 'אל תוך זירת המלחמה' וכי אנו מתבקשים בעתירה זו לפקח על 'פעולות לחימתיות'. המקרה שלפנינו רחוק מכל אלה. איננו נכנסים אל תוך זירת הלחימה. איננו קובעים מהי הפעילות הלחימתית שיש לנקוט. פעולתנו הינה נורמטיבית. הננו בודקים אם גישתו המשפטית של המפקד הצבאי, שלפיה הוא מוסמך לפעול על פי הוראת תקנה 23(g) לתקנות האג, היא כדין. בדיקה זו תיעשה לפעמים מראש; לעתים היא תיעשה בדיעבד. בכל המקרים שהיא נעשית בהם היא בוחנת את החוקיות של הפעולה ולא את תבונתה. איננו מחליפים את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתנו שלנו באשר לאמצעים הצבאיים שיש לנקוט. אנו בוחנים אם פעולתו של המפקד הצבאי נופלת לגדר מיתחם הפעולות הצבאיות אשר על פי המשפט הבינלאומי הוא רשאי לעשותן".

בפסק הדין בעניין הוועד הציבורי נגד העינויים (בג"ץ 769/02) דן בית המשפט במדיניות הסיכולים הממוקדים שהפעילו כוחות הביטחון נגד פעילים בארגוני טרור המעורבים בתכנון פיגועי טרור וביצועם. השופט ברק הורה כי "אין לה, לטענת חוסר השפיטות הנורמטיבית, בסיס משפטי שכן תמיד מצויה נורמה משפטית על פיה יוכרע סכסוך" וביחס לשפיטות המוסדית סבר כי "יש להכיר בה אך בגבולות מצומצמים מאוד".

בפסק דינו הציג השופט ברק מספר אופנים להכרעה בשפיטות המוסדית. ראשית, "בפסיקתו של בית המשפט העליון מתבלט קו ברור לפיו אין תחולה לדוקטרינה של חוסר שפיטות מוסדית במקום בה עשויה למנוע בחינה של פגיעה בזכויות האדם". לכן, הסכים השופט ברק לדון בחוקיותה של המדיניות הביטחונית באמצעות חריג זכויות האדם – חריג שהורחב על ידו ללא גבול באופן שביטל למעשה את אי-השפיטות של פעולות לחימה: "העתירה שלפנינו נועדה לקבוע את המותר והאסור בלחימה העשויה לפגוע בזכות היסודית ביותר של האדם – הזכות לחיים. הדוקטרינה של חוסר שפיטות מוסדית אינה יכולה למנוע בחינתה של שאלה זו". שנית, אף לדידם של הסוברים כי יש מקום לדוקטרינה של שפיטות מוסדית, סבר השופט ברק כי המבחן המתאים הוא מבחן האופי הדומיננטי שבאמצעותו קבע כי השאלה המרכזית היא שאלת תחולת המשפט הבינלאומי על הסוגיה – ועל כן היא שפיטה.

אם כן, אפילו עתירות בסוגיות של ביטחון ולחימה – שנתפסו בעבר כליבת אי-השפיטות – הפכו שכיחות באולמות המשפט, כאשר השופטים מעבירים תחת שבט ביקורתם החלטות שבליבת פעילות הצבא אפילו תוך כדי לחימה ומזהים את המשפט הבינלאומי כמקור משפטי נורמטיבי שהופך את הסוגיה לשפיטה. בחלק מהמקרים, המשיבים, קציני צה"ל, אפילו דיווחו לשופטים תוך כדי הדיון מהנעשה בזמן אמת בגזרות הלחימה. בעניין רופאים לזכויות אדם (בג"ץ 4764/04) אמנם נקטו השופטים רטוריקה של ריסון בכל הנוגע לבחינת פעילות הלוחמים אולם בסופו של יום המגמה הכללית השתנתה מקצה לקצה, תוך חציית סיפו של בית המשפט עם כל עתירה ומעבר לביקורת שיפוטית מבוססת-סבירות אפילו תחת אש, כפי שניתן לראות בפסיקתו של השופט ברק:

"הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון הינה במצב הדברים הרגיל ביקורת בדיעבד (ex post facto). המעשה שעליו מלינים כבר נעשה. לעתים חולף זמן ניכר בין האירוע לבין בחינתו בבית המשפט העליון, אשר בודק בדיעבד את תוצאותיו במשפט. לא כן המקרה שלפנינו. לא נתבקשנו על ידי העותרים לבחון את משמעותן המשפטית של פעולות הלחימה שכבר בוצעו ונסתיימו. מטרתה של העתירה לכוון את ההתנהגות המיידית של הצבא. הביקורת השיפוטית שלנו היא מראש (ex ante). היא נעשית בעוד פעילות הלחימה עצמה נמשכת. דבר זה מטיל מגבלות מובנות על בית המשפט... עם זאת המקרה שלפנינו הוא מיוחד בכך שהבחינה השיפוטית מתקיימת בטרם הסתיימה הפעילות הצבאית, ובעוד חיילי צה"ל נתונים לסיכונים הכרוכים מעצם ניהולה של הלחימה".

בעוד השופט ברק המשיך לדבוק בגישתו בנוגע לשפיטות הנורמטיבית והמוסדית גם בענייני ביטחון, תוך התערבות גוברת באמצעות צמצום גבולות השפיטות המוסדית (ראו, למשל, עניין תאבת, בג"ץ 474/02), הרי שהיו מן השופטים שדחו את הכלל בדבר אי-שפיטות מוסדית ואימצו במקומו את כלל שיקול הדעת השיפוטי – הבוחן תמיד את העתירה לגופה. לדוגמא, בעניין עמותת אומץ (בג"ץ 6728/06) נתבקש בית המשפט להורות על הקמת ועדת חקירה ממלכתית לחקירת כשלי מלחמת לבנון, וזאת בניגוד לפסיקתו בעניין ועדת החקירה במלחמת יום הכיפורים בעניין אשכנזי. בפסק דינה קבעה השופטת פרוקצ'יה כי "כלל אי ההתערבות בעניינים בעלי אופי מדיני-בטחוני-לאומי אינו כלל מוחלט".

רבים אחרים אימצו כלל זה בפסיקותיהם ודומה כי כלל שיקול הדעת הפך לגישה המקובלת בבית המשפט. למשל, בפסק הדין בעתירה שעסקה במדיניות ההפצצות הארטילריות של צה"ל ברצועת עזה, קבעה נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש כי נוכח היבטיו המבצעיים של השאלה, גדרי ההתערבות של בית המשפט מצומצמים (עניין עמותת רופאים לזכויות אדם, בג"ץ 3261/06). כך נהג גם המשנה לנשיאת בית המשפט העליון אליעזר ריבלין כאשר קבע כי בית המשפט העליון ידון בשאלת חוקיות מדיניות איחוד המשפחות שנקבע במסגרת חוק האזרחות והכניסה לישראל, שכן לדידו על בית המשפט להמיר את מבחן אי-השפיטות בכלל של שיקול דעת שיפוטי. השופט ריבלין הרחיב בפסק הדין בנוגע לסיבה שבגינה יש לדחות לדעתו את דוקטרינת השפיטות המסורתית ולאמץ את גישת מנעד שיקול הדעת השיפוטי. לדידו, המחוקק הישראלי מתרשל בתפקידו לחוקק חוקים ונעדר משילות. לכן, בית המשפט נאלץ להמיר את הדוקטרינה בכזו שתאפשר לו לפקח באופן הדוק יותר על פעילות הרשויות הדמוקרטיות הנוספות. כלומר, לדעת השופט ריבלין, לאור רשלנות המחוקק בהסדרת חקיקה מספקת יש צורך בביקורת שיפוטית מוגברת (עניין גלאון, בג"ץ 466/07). באופן דומה נהג בית המשפט גם במקרים רבים נוספים (ראו, למשל, עניין עטאף עאהד סובחי, בג"ץ 8008/20; עניין יש דין מתנדבים לזכויות האדם, בג"ץ 3003/18; עניין שליט, בג"ץ 5551/08. לדוגמאות נוספות ראו אצל ליאורה בילסקי "תפקידו של המשפט במאבק בטרור").

דומה כי מי שביטא עמדה זו בצורתה החריפה ביותר היה השופט סלים ג'ובראן, שדבריו בעניין גונן (בג"ץ 5212/16) – שבו נידונה החלטת הקבינט לתמוך בהסכם הפיוס עם טורקיה – הם דוגמא מובהקת לגישה החדשה:

"עיון בפסיקה מגלה כי כלל אי-השפיטות נדחה, הלכה למעשה, מפני הכלל בדבר קיומה של סמכות מצומצמת להתערבותו של בית משפט זה. בהתאם לכלל האמור, תפקידה של הרשות המבצעת הוא להתוות דרכי מדיניות ולהכריע בין אינטרסים שונים של המדינה, בעוד תפקיד הפיקוח על החלטותיה מסור בידי הרשות המחוקקת והציבור – ואילו גדרי התערבותו של בית משפט זה מצומצמים למקרים בהם נופל בהחלטה פגם משפטי של ממש".

דברים אלו מבטאים שוב שינוי יסודי במבחן השפיטות: כל טענה תיבחן לגופה, ואם יימצא כי הטענות לגופן מעלות פגם במעשה השלטוני יתערב בית המשפט העליון. אף לדידו ייתכנו מקרים שבית המשפט יימנע מהתערבות, אך לא מתוך חוסר שפיטות עקרונית (נורמטיבית) ואף לא מתוך חוסר שפיטות מוסדית אלא בהתאם לשיקול הדעת של בית המשפט.

במאמר הבא נראה כיצד זניחת דוקטרינת השפיטות הביאה גם להגברת התערבותו של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.