לידיעת פרופ' מרדכי קרמניצר – על ביקורת שיפוטית, פסקת ההתגברות ומינוי שופטים חוקתיים במדינות דמוקרטיות

בשבת שודרה התוכנית "פגוש את העיתונות" של עמית סגל ובן כספית בה הייתי אחד מהאורחים בפאנל. גם פרופ' מרדכי קרמניצר התארח בפאנל. פרופ' קרמניצר הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, משפטן רב זכויות ומומחה, בין היתר, למשפט חוקתי ומנהלי. ברם, במהלך הדיון הער שהתפתח באולפן הוא שב והפגין בורות מופלגת בסוגיות אלמנטריות למדי – מה שלא הפריע לו להפגין ביטחון עצמי רב בטעויותיו.

אמנם, הדיון עסק בסוגיות משטריות ביסודן אך לאור הקשר שלהן לסוגיות חוקתיות ציפיתי שקרמניצר ידע על מה הוא מדבר. התאכזבתי לגלות שלא כך הדבר. אז למען הצופים שהוטעו מדבריו, אבחן במאמר זה כמה מהקביעות הנחרצות והשגויות שקבע הפרופסור הנכבד.

ביקורת שיפוטית על חקיקה של הפרלמנט

"בכל מדינות העולם הדמוקרטיות ששוות משהו יש ביקורת שיפוטית על חוקים" אמר פרופ' קרמניצר.

קצת הופתעתי לגלות שפרופסור בעל ידע נרחב במשפט חוקתי, לא מכיר מושכלות יסוד בנושא. כך, למשל, בהולנד בעלת החוקה אין לבתי המשפט סמכות לפסול חוקים או אפילו לדון בחוקתיותם. גם בשווייץ בעלת החוקה לא ניתן לעתור לבתי המשפט נגד חקיקה פדרלית. בניו זילנד אין חוקה ואין לבית המשפט סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה של הפרלמנט. יכול להיות שמדינות כמו ניו זילנד, שווייץ והולנד אינן דמוקרטיות "ששוות משהו" בעיני הפרופסור המלומד אבל אולי כדאי שלהבא לא ינסה להטעות את הצופים.

כדאי לציין שיש גם מדינות כמו אורוגוואי ופינלנד בהן בית המשפט אינו מוסמך לפסול חוקים אבל יכול להתעלם מחוק שסותר הוראה בחוקה במקרה הנידון בפניו. ויש גם את מדינות כמו בריטניה ולוקסמבורג בהן בית המשפט יכול להצהיר הצהרות "אי-הלימה". בבריטניה אין חוקה אבל המדינה חתומה על האמנה האירופית לזכויות אדם ובית המשפט העליון יכול להצהיר על אי-הלימה בין חוק לבין האמנה. בלוקסמבורג בית משפט לחוקה יכול להצהיר על אי-הלימה בין חוק לחוקה. יש לציין כי בלוקסמבורג הציבור אינו רשאי לעתור לבית המשפט לחוקה ורק ערכאות שיפוטיות מוסמכות להפנות אליו סוגיות חוקתיות לבירור. בכל מקרה, הפרלמנטים בבריטניה ובלוקסמבורג מחזיקים בזכות המילה האחרונה ומחליטים אם לקבל את הצהרת אי-ההלימה או לא לקבלה, ולבתי המשפט במדינות אלו אין סמכות לפסול חקיקה של הפרלמנט.

פסקת ההתגברות

"רק בקנדה יש פסקת התגברות" טען פרופ' קרמניצר.

ברם, פסקת התגברות קיימת לא רק בקנדה. כבר ציינתי לעיל שבית המשפט בפינלנד אינו יכול לבטל חקיקה של הפרלמנט אבל יכול להתעלם מחקיקה שעומדת בסתירה להוראה בחוקה. זו ביקורת שיפוטית "חלשה" ולמרות זאת הפרלמנט יכול לחוקק חוק הסותר את הוראות החוקה, כלומר "להתגבר" על ביקורת שיפוטית אפשרית.

וכמובן, גם בישראל כבר יש פסקת התגברות – מאז 1994. כאשר נקלענו בזמן ממשלת רבין למשבר פוליטי עם ש"ס על רקע ייבוא בשר לא כשר, היה זה אהרן ברק, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, מי שהציע לנו להוסיף פסקת התגברות לחוק יסוד חופש העיסוק. ברק אף פסק בעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94), בהסכמתם של עוד שמונה שופטים, כי "פיסקת ההתגברות מאפשרת למחוקק להגשים באמצעות חקיקה יעדים חברתיים ופוליטיים, בלא חשש שחקיקה זו – שעה שחוקתיותם תעמוד לבחינה שיפוטית – תימצא לא חוקתית ועל כן בטלה". קרמניצר כנראה שכח כל זאת.

מינוי שופטים חוקתיים במדינות דמוקרטיות

"אין שום מדינה דמוקרטית רצינית בעולם שקואליציה ממנה את השופטים!" קבע קרמניצר בנחרצות. כשצחקתי מקביעה תמוהה זו, הוא שב וקבע בפסקנות "שום מדינה!" והוסיף "אתם לא מכירים את הנתונים".

אבל זה פרופסור קרמינצר שלא מכיר את הנתונים.

בארצות הברית הנשיא בוחר את השופטים לבית המשפט העליון והסנאט מאשר (מובן מאליו שאם יש רוב למפלגת הנשיא, המינוי יעבור או במילים אחרות לא "דמוקרטיה רצינית" לשיטתו של קרמניצר). בקנדה ראש הממשלה בוחר את השופטים לבית המשפט העליון (יש המלצה לא מחייבת של מועצה מייעצת). ביפן, הממשלה בוחרת את השופטים (והעם יכול להדיח שופטים במשאלי עם תקופתיים). בדנמרק השופטים נבחרים על ידי הממשלה (לאחר קבלת המלצה לא מחייבת מוועדה). באוסטריה, 11 שופטים של בית המשפט החוקתי נבחרים על ידי הממשלה ותשעה שופטים נבחרים על ידי הפרלמנט ברוב רגיל. בצ'כיה הנשיא בוחר את השופטים לבית המשפט החוקתי, והסנאט מאשר ברוב רגיל. בסלובקיה הנשיא בוחר את הרשימה מתוך רשימה שמגבש עבורו הפרלמנט ברוב רגיל. באירלנד השופטים נבחרים על ידי הממשלה. באסטוניה הפרלמנט ממנה את השופטים לבית המשפט העליון (יש המלצת ועדה לא מחייבת). באוסטרליה ראש הממשלה מציע את המועמדים לבית המשפט העליון לאחר התייעצות עם שר המשפטים.

בצרפת נבחרים השופטים לבית המשפט החוקתי באופן הבא: שלושה שופטים על ידי נשיא המדינה, שלושה שופטים על ידי נשיא הסנאט, ושלושה על ידי נשיא הפרלמנט. המינויים מאושרים בוועדות של הפרלמנט ברוב של יותר מ-40 אחוזים (כלומר, בחירה קואליציונית מובהקת). אגב, לתפקידי השיפוט בבית המשפט החוקתי בצרפת לא נבחרים שופטים "מקצועיים" אלא נבחרי ציבור לשעבר כי הדמוקרטיה הצרפתית מבינה שפסיקות חוקתיות הן לא הכרעות משפטיות אלא הכרעות פוליטיות באופיין.

בהולנד אין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה ואף על פי כן שר המשפטים בוחר את השופטים על בסיס רשימה שהכין הפרלמנט ברוב רגיל. בשווייץ אין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה פדרלית ובכל זאת הפרלמנט בוחר את השופטים לבית המשפט העליון ברוב רגיל. בניו זילנד אין חוקה ואין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה, ועדיין שר המשפטים בוחר את השופטים וראש הממשלה את נשיא בית המשפט העליון (בעיני קרמניצר ניו זילנד היא לבטח ממש דיקטטורה).

יש דמוקרטיות נוספות שבוחרות שופטים ברוב קואליציוני אבל אני מניח שהבנתם את רוח הדברים. ובכל מקרה, גם בדמוקרטיות בהן נבחרים השופטים ברוב מיוחד בפרלמנט – זו עדיין בחירת של שופטים על ידי נבחרי הציבור וגם להליך דמוקרטי כזה קרמניצר הרי מתנגד.

הלקח שהקוראים צריכים ללמוד מהכתוב לעיל הוא שגם כשהם צופים בפרופסור למשפטים שקובע קביעות עובדתיות לכאורה באופן נחרץ ובלהט רב, כדאי אולי לבדוק את נכונות הדברים בכוחות עצמם. ובאשר לפרופ' קרמניצר, מן הראוי היה שיתנצל בפני הצופים על כך שהטעה אותם, ושיוסיף התנצלות גם בפני ארצות הברית, קנדה, יפן, דנמרק, אוסטריה, צ'כיה, סלובקיה, אירלנד, אסטוניה, אוסטרליה, צרפת, הולנד, שווייץ, ניו זילנד ויתר הדמוקרטיות שבוחרות שופטים ברוב קואליציוני, שהן לא "דמוקרטיות רציניות" לטענתו.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל