עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

במאמר הקודם בחנו את עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר (בג"ץ 910/86) ועמדנו על האבחנה שעשה בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית. השופטים הנוספים שישבו במותב, נשיא בית המשפט העליון שמגר והשופטת בן-פורת, הצטרפו לתוצאת חוות דעתו של ברק. ברם, שמגר הסתייג מיחסו המצמצם של ברק לשימוש בדוקטרינת השפיטות וביקש לשמור עליה.

בפסק דינו בעניין רסלר הסביר שמגר כי לדוקטרינת השפיטות חשיבות רבה כמשוכה לשמירה על הפרדת הרשויות:

"חוששני, שלא ניתן יהיה לקיים מערכות שלטון תקינות – ובתוך זה בית-משפט הפועל כנדרש – אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית המשפט כדי להיבחן שם לפי אמות מידה משפטיות".

דברים דומים כתב הנשיא שמגר גם שנים רבות לאחר פסק הדין. בספרו האוטוביוגרפי עסק שמגר ביחסו המורכב לדוקטרינת השפיטות, וכך כתב:

"אני קבעתי, ואני דבק בעמדתי זו עד היום: לא הכל שפיט. בית המשפט אינו יכול להיכנס לנעליה של ממשלה, המחליטה לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה, או לנעליו של המפקד בשטח, המחליט אם לפנות ימינה אט שמאלה. לכאורה, כל נושא יכול להיבחן לפי מבחני החוקיות, בין אם האמור בפיתוח מטוס קרב, בפתיחת סכר דגניה, בהקמת פקולטה נוספת למשפטים או לרפואה, ובין אם בשאלות הרות גורל של יחסי חוץ וביטחון. לעולם יכולה לעלות השאלה אם ההחלטה התקבל בידי הגורם המוסמך בתוך דל"ת אמות של הסמכויות שהוגדרו בחוק. אלא שלעיתים קרובות השאלה אינה מתמצה בקיומו של מבחן משפטי, אלא במהותן של ההחלטות עצמן" (מאיר שמגר, תם ולא נשלם).

בהתאם לפסיקתו בעניין אשכנזי (בג"ץ 561/75), שם קבע שענייניו הפנימיים של הצבא אינם שפיטים כיוון שיהיה בכך כדי להיכנס בנעליה של הרשות, הוסיף שמגר בפסק דינו בעניין רסלר כי –

"אם התיאוריה, המאפשרת דיון בערכאות השיפוט בכל עניין, תתממש באופן תדיר, היינו: אם כל נושא – החל מן התקציב לפריטיו וכלה בבניית שיכונים, מטוסים וטנקים – יוכרע בפורום השיפוטי לפי מבחני החוקיות הפורמאלית או לפי מבחני סבירות שבית המשפט חורץ את הדין לגביהם, יהיה בכך כדי ליצור ריכוז סמכויות, שיבטל, הלכה למעשה, את יכולת התפקוד של הרשויות האחרות".

נוכח מורכבות זו, הציע שמגר מבחן חלופי לבחינת שפיטותה של עתירה. לפי שמגר, השופט נדרש לבחון מהו האופי הדומיננטי של נושא העתירה – וכך להצר את תחומי העיסוק של בג"ץ. לדעתו, עתירות רבות עשויות להכיל היבטים פוליטיים לצד היבטים משפטיים; ובתכונה זו כשלעצמה אין כדי להגדיר את שפיטות העתירה. לשם כך יש לבחון מהו אופייה הדומיננטי של העתירה – הפוליטית היא ביסודה או משפטית – ובמקרה שהשאלה המרכזית העומדת לדיון היא פוליטית, על בג"ץ להימנע מעיסוק בה:

"יכול שהאופי הפוליטי יהיה דומינאנטי עד כדי כך, שהמשמעויות המשפטיות של הבעיה ייבלעו בו או יידחקו לקרן זווית. היסודות בעלי המשמעות המשפטית (כגון שאלת הסמכות) מסורים, כמובן, לעולם לביקורתו של בית המשפט; אך אם המכלול מצביע באופן ברור וגלוי על מחלוקת בעלת אופי פוליטי דומינאנטי, לא ייטה בית המשפט לעסוק בה".

כפי שעוד נראה במאמרים הבאים, מבחן האופי הדומיננטי אוזכר על ידי שופטי בית המשפט העליון משנות השמונים ועד ימינו – ולפרקים אף נדמה כי מרבית השופטים שכיהנו לצד שמגר אימצו מבחן זה – אולם ככלל ניתן לומר כי מאז שנות התשעים זכתה גישתו המרחיבה של ברק לבכורה.

במאמר הבא נעמוד על השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה שיצר ברק לבין דוקטרינת הסבירות שיצר עוד קודם לכן.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.