המחדל האמיתי של ישראל במשא ומתן על הסדרת הגבול הימי מול לבנון

תארו לעצמכם שאתם עומדים בראש חברה פרטית וחפצים לעשות עסקה עם חברה פרטית אחרת. מדובר בעסקה מסובכת למדי מבחינה משפטית שיש כמה וכמה חוקים ישראלים ואמנות בינלאומיות שמשפיעים על תחולתה. לפני שאתם מתחילים במשא ומתן עם החברה האחרת, קל וחומר לפני שאתם מכריזים על סיומו, לא תבקשו ייעוץ משפטי מקיף?

אני מניח שאין מי שענה תשובה שלילית לשאלה דלעיל, אולם ניכר שמה שמובן מאליו לכל בר בי רב ביחס לחברה פרטית, לא מובן כלל לראש הממשלה וליועצת המשפטית לממשלה ביחס לניהול המדינה.

מחדל העדר חוות דעת משפטית מגובשת

ככל שחולפים הימים ניכר שהשלמת המשא ומתן בסוגיית הגבול הימי מול לבנון נוהלה באופן חובבני להפליא על ידי ראש הממשלה ושר החוץ יאיר לפיד. אולי היה זה מפני שלפיד רצה לנפנף בהישג פוליטי במערכת הבחירות, אולי היה זה מפני שנכנע בפני הלחץ האמריקאי, ואולי היה זה עקב חוסר הניסיון שלו בכריתת הסכמים בינלאומיים. כך או כך, ניכר שמכל המחדלים שליוו את המשא ומתן בתקופתו של לפיד, החמור מכולם היה העדר ליווי משפטי נאות של התהליך.

הסכם על גבול ימי שכולל העברת שטח, מצריך חוות דעת משפטית אחת המתייחסת לדין הבינלאומי וחוות דעת נוספת המתייחסת לדין הפנימי של מדינת ישראל. את חוות הדעת האלו צריך היה לגבש לפני שדנים בטיוטה הסופית של ההסכם ולא אחרי. עתה, נאלצת מדינת ישראל כולה להמתין למוצא פיה של היועצת המשפטית לממשלה, עורכת הדין גלי בהרב-מיארה, שצריכה להחליט מה יהיה מתווה אישור ההסכם על פי הדין הישראלי – מה שעלול להכריע את גורלו לשבט או לחסד. והלא זו חובבנות לשמה.

חמור מכך, האמריקאים כבר גיבשו הצעה להסכם ואף שלחו אותה ללבנון. מה היה קורה אם לבנון לא הייתה שולחת הערות להצעה האמריקאית, מה שמעכב את אישור ההסכם, אלא מסכימה לכל הכתוב בה? במקרה כזה, אם אחרי אישור הממשלה להסכם הייתה היועצת המשפטית לממשלה מחליטה שצריך משאל עם לאישור ההסכם – סוגיה שבבירור לא עלתה במהלך המשא ומתן – ורוב העם היה מצביע נגד ההסכם, אז ישראל הייתה צריכה להודיע לארצות הברית וללבנון "מצטערים, בעצם אין הסכם"? ומי היה אחראי על הנזק הדיפלומטי המשמעותי שהיה נגרם לנו עקב כך מול האמריקאים, קל וחומר הנזק הביטחוני אם הלבנונים היו מתחילים בעימות צבאי עקב כישלון ההסכם?

יתר על כן, במידה שבכל זאת יתקבל הסכם בימים הקרובים, האם היועצת המשפטית לממשלה בכלל מסוגלת עתה לתת חוות דעת משפטית אובייקטיבית שאומרת שצריך לאשר את העברת השטח בהצבעה כנסת ובמשאל עם, כאשר הכישלון המדיני יוטל כולו על כתפיה? תמים מי שחושב שהתשובה לשאלה זו חיובית.

החובבנות הבלתי נתפסת של היועצת המשפטית לממשלה

העברת שטח ממדינה אחת לרעותה היא תמיד עניין סבוך מבחינה משפטית. גם אחרי שמגיעים להסכם, נותרים לעתים שטחים שנויים במחלוקת. אם אחרי הסכם השלום עם מצרים נותרה מחלוקת אודות אזור העיירה טאבה שנפתרה רק בבוררות בינלאומית, אז קל וחומר מול מדינה עוינת כמו לבנון. לפיכך, ליווי משפטי צמוד של המומחים למשפט בינלאומי מאגף ייעוץ וחקיקה הוא מתבקש מאליו.

לא זאת בלבד, העברת שטח של מדינת ישראל ללבנון יוצרת מגוון סיבוכים מבחינת הדין הפנימי. האחראים לניהול משא ומתן מול לבנון היו צריכים לדעת מראש האם העברת שטח ימי באזור הכלכלי הבלעדי (Exclusive Economic Zone), מצריכה את אישור הכנסת ו/או כפופה להוראות חוק יסוד: משאל עם ו/או לחוקים אחרים. יתרה מכך, את חוות הדעת המשפטית הזאת היועצים המשפטיים לממשלה היו צריכים לקבוע מזמן ולפרסם אותה בכתב כהנחיית יועץ משפטי לממשלה כדי שתוכל לעמוד במבחנים של ביקורת משפטית ושל ביקורת ציבורית הרבה לפני שהמשא ומתן מתקרב לסיומו. זה מחדל לא רק של בהרב-מיארה אלא גם של קודמה ד"ר אביחי מנדלבליט.

ברם, מהדיווחים האחרונים עולה שמדובר לא רק בהעברת אזור של מים כלכליים אלא גם של מים טריטוריאליים. לאור דיווחים אלו, הטענה של ראש הממשלה שהעברת השטח אינה מחייבת אישור של הכנסת ואינה כפופה לחוק יסוד: משאל עם נשמעת מופרכת במיוחד. אבל המחדל האמיתי מצוי בכך שראש הממשלה ביסס טענה זאת על חוות דעת שנתנה לו היועצת המשפטית לממשלה בעל פה במהלך דיונים שנערכו לאחרונה: "[הטענה שהוראות חוק יסוד: משאל עם חלות] גם בגבול ימי, שהוא בעצם גבול כלכלי שלא קשור לביטחון ישראל, לריבונות ישראל – לא מחזיקה מים מבחינה משפטית. אני לא משפטן, הלכתי ליועצת המשפטית לממשלה ולצוות שלה. הם חזרו אלינו ואמרו שעמדת המדינה, אם תוגש עתירה לבג"ץ, תהיה שאין שום קשר".

מאז סתרה בהרב-מיארה סתרה את דבריו של ראש הממשלה וטענה שלא גיבשה חוות דעת בנוגע להסכם המתגבש: "הייעוץ המשפטי לממשלה מקיים שיח פורה והדוק עם משרדי הממשלה הרלוונטיים על ההסכם המתגבש. טרם הונחה בפנינו התשתית העובדתית המלאה בנוגע לשאלות המשפטיות המתעוררות". כפי הנראה, אחד מהשניים לא אומר את האמת. בנוסף, ניכר שאנו מנוהלים על ידי חובבנים גמורים. הרי אין שום אספקט בדין הישראלי הרלוונטי שהשתנה בשנים האחרונות – וחוות הדעת של היועצת המשפטית הייתה צריכה לכסות את כל האספקטים המשפטיים הרלוונטיים כבר מלפני זמן רב. בעצם, אולי עדיף לגברת בהרב-מיארה להמתין עד אחרי שלבנון תחתום על ההסכם כדי לגלות רק אז את כל השאלות המשפטיות המתעוררות.

החשיבות של חוות דעת משפטית בשלבי המשא ומתן

אם בהרב-מיארה ואפילו קודמה מנדלבליט היו עושים עבודתם נאמנה כבר הייתה הנחיית יועץ משפטי לממשלה כתובה בנושא. הנחייה זו, שלבטח הייתה מאותגרת על ידי עתירות לבג"ץ ואולי אף גוררת שינויי חקיקה, כבר הייתה הופכת לחלק מהדין הפנימי.

חשוב להבין שגיבוש דין חלוט בסוגיה חיוני לא רק למעשה המוגמר אלא לאורו צריך היה לנהל את המשא ומתן. למעשה, גיבוש הדין הרלוונטי חיוני אף יותר בשלבי המשא ומתן משום שהוא היה מאפשר לקברניטים לתמרן מבחינה מדינית על סמך מגבלות משפטיות ידועות. כך, למשל, אם בהרב-מיארה הייתה קובעת כי העברת שטח מים כלכליים פטורה מאישור הכנסת ומהוראות חוק: יסוד משאל עם, אך העברת מים טריטוריאליים (שכנראה נמצאת בהצעה האמריקאית) אינה פטורה מכך, צוות המשא ומתן היה יכול לבסס את ההצעה המדינית ללבנון על בסיס ההגבלות המשפטיות הפנימיות של ישראל. במקרה כזה, ישראל הייתה יכולה להציע חלק גדול יותר במים הכלכליים שלה ללבנון, ובתמורה לדרוש להשאיר ברשותה את כל שטח המים הטריטוריאליים עד קו 1. דוגמא אחרת, אם היועצת המשפטית לממשלה הייתה מסבירה לממשלה שבמסגרת הקונסטרוקציה המשפטית הקרויה "ממשלת מעבר" אי אפשר להגיע להסכם מדיני הכולל העברת שטח ללא אישור הכנסת, ראש הממשלה היה יכול להחליט אם בכלל להתקדם לקראת הסכם או שמא לחכות עד אחרי הקמת הממשלה הבאה.

הכישלון לא יתום

למרות שהמחדל שוכן בעיקר לפתחם של היועצת המשפטית לממשלה ושל קודמה, גם הגופים האחרים שהיו מעורבים במשא ומתן אינם חפים מהכישלון. הממשלות הקודמות שניהלו את המשא ומתן היו צריכות לדרוש חוות דעת משפטית ביחס לדין הפנימי מיד עם תחילת המגעים וכך גם צוות המשא ומתן שהיה אחראי על הנושא עד לאחרונה. אולם אחריות עיקרית מוטלת לפתחם של המטה לביטחון לאומי שלקח פיקוד על המשא ומתן בחודשים האחרונים, ושל ראש הממשלה ושר החוץ לפיד שהחליט לקדם את ההסכם לפני הבחירות ויהי מה.

חוסר הניסיון של ראש הממשלה ושל היועצת המשפטית לממשלה גורם לנזקים ביטחוניים, מדיניים וכלכליים לישראל. הכישלון הזה לא יתום – אביו לפיד ואמו בהרב-מיארה.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל