מסירת מקרקעין תת-ימיים ללבנון וחוק יסוד: מקרקעי ישראל

לאחרונה נמסר על התגבשות הסכם בין ישראל ללבנון לפיו, ככל הנראה, יימסרו שטחים תת-ימיים, שישראל חשבה אותם בטרם ההסכם לשטחים שמהווים חלק מהמים הכלכליים שלה – ללבנון. קיימת אפשרות תיאורטית שהזזת קו הגבול עם לבנון תעביר לידיים לבנוניות גם נתחים בצפון המים הטריטוריאליים שלה.

ככל שקביעות אלה נכונות עובדתית או שתהיינה נכונות עובדתית בעתיד, הן עשויות לעורר את השאלה המשפטית האם מדובר במסירת שטחים שהם בגדר "מקרקעי ישראל" ואם אכן כן – מה המשמעות המעשית של תחולת חוק יסוד: מקרקעי ישראל על מסירתם.

שאלה משפטית זאת אינה פשוטה ויש בה פנים לכאן ולכאן. לטעמי היא שונה במקצת מן השאלה, שכבר עוררה דיון ציבורי, האם ועד כמה חלים על מסירת שטחים מעין זו הוראות חוק יסוד: משאל עם. ברשימה זו אביא (בתיקונים קלים) דברים שכתבתי בעבר על תחולתו של חוק יסוד: מקרקעי ישראל על שטחים ימיים ותת ימיים וכן על הרלוונטיות שלו למקרים של מסירת מקרקעי ישראל לישות מדינית זרה (הדברים נכתבו במקור בספרי פירוש לחוק יסוד מקרקעי ישראל. כמו כן ניתן לקרוא על מגמות חדשות בתכנון המרחב הימי של ישראל בספרי החדש Haim Sandberg, Land Law and Policy in Israel – A Prism of Identity).

האם שטחים ימיים ותת-ימיים הם "מקרקעי ישראל"?

מקרקעי ישראל כוללים גם שטח המים הטריטוריאליים של המדינה (ראו סעיף 108 לחוק המקרקעין; סעיף 3 לחוק הפרשנות כפי שתוקן בחוק מימי חופין (תיקון)). לפי סעיף 11 לחוק המקרקעין "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו", כלומר: הבעלות בשטחי הימים והאגמים כוללת בשכבה העליונה שלה את מי הים או הימה ואת החלל שמעל קרקעיתם, ובשכבה התחתונה שלה את הקרקעית ומה שמתחת לה.

המים עצמם והמחצבים שבתוכם כגון מלחים ומינרלים הם חלק מהקרקע, אך בדומה לתכולת הקרקע בשטח היבשתי הם כפופים להסדרים חוקיים ייחודיים המעוררים ספקות באשר לתחולת חוק יסוד: מקרקעי ישראל או, למצער, באשר ליישומה בעניינם (נראה כי מי הים נכללים במונח "מים" בחוק המים שכן הם נמצאים ב-"מקווים של מים", שהם אחד ממקורות המים הנמנים בסעיף 2; כמו כן, לפי סעיף 22א יש צורך לקבל רישיון להתפלה של מי ים). אשר לשאר רכיבי הקרקע הימית נקבע בסעיף 108 לחוק המקרקעין כי "מקרקעין הנמצאים מתחת למימי החופין של ישראל ומקרקעין הנמצאים מתחת למימי האגמים שבישראל הם של המדינה ונמנים על מקרקעי ציבור". אפשר לראותם, על כל שכבותיהם, כחלק ממקרקעי ישראל שחוק היסוד חל עליהם (סעיף 7 לתזכיר חוק האזורים הימיים: "מימי החופין של מדינת ישראל ומימיה הפנימיים הם שטח המצוי תחת ריבונותה וכל חיקוק החל במדינת ישראל יחול גם בהם וכן במתקנים ובמתקנים קבועים המצויים בהם אלא אם נקבע באותו חיקוק אחרת". ראו גם סעיף 4 להצעת חוק האזורים הימיים). הקביעה שמדובר במקרקעי המדינה הבהירה את מעמד הקרקע בהשוואה לדין העות'מאני, שהדגיש יותר את אופיו הציבורי והפתוח של הים ולא קבע כי הוא נמצא בבעלות המדינה (סעיף 1237 למג'לה: "ימים ואגמים גדולים – הפקר"; סעיף 1264 למג'לה: "כשם שנהנה אדם מן האוויר יכול הוא ליהנות ממימי הימים והאגמים הגדולים").

הגבול בין הקרקע היבשתית לבין הקרקע התת-ימית נקבע בדרך כלל לפי קו הגאות. בקרקע התת-ימית של חופי הים התיכון ושל הים האדום אפשר להבחין בין מקרקעי הנמלים לבין שטחים שאינם מיועדים לשמש נמל. חלק מהמקרקעין התת-ימיים של נמל יכולים לכאורה להיחשב גם כחלק מ-"שפת הים" – הכוללת, לפי ס' 107 לחוק המקרקעין, גם "מקרקעין שבתחומי נמל", נחשבים בדרך כלל לקניין המדינה ויש לגביהם איסורי העברה וכללי הסדרה ייחודיים (סעיפים 107, 109–114 לחוק המקרקעין. שפת הים נכללת בגדר "מקרקעי ייעוד" ומוטלות עליה הגבלות הנוספות על אלה שחוק יסוד: מקרקעי ישראל מטיל, אך מתיישבות עמו כגון הגבלה על עסקאות ועל התיישנות). חלק מהשטח הימי של נמלים הועבר בעבר על פי חוק לרשות הנמלים (סעיף 38 לחוק רשות הנמלים: "הממשלה תעביר לרשות כל מקרקעין של המדינה שנמצאו ערב תחילתו של חוק זה בתחומי נמל הרשות"). כתוצאה מכך נרשמו על שם רשות הנמלים חלקים מהשטח הימי, הסמוכים לנמל חיפה ולנמל אשדוד ומהווים חלק מהשטח הקיים או המתוכנן של הנמלים. חקיקה חדשה קבעה בשנת 2004 כי הבעלות במקרקעי רשות הנמלים אמורה לשוב למדינה וכי מעתה ואילך זכויות המדינה במקרקעין תת-ימיים, הנחוצים לצורך ניהול ופיתוח הנמלים, לא יוקנו בחוזי חכירה לדורות המקנים זכויות להחזקה ולשימוש, אלא בדרך של זכויות מוגבלות בזמן לשימוש בלבד (סעיפים 51(א) ו-53 לחוק רשות הספנות והנמלים). יש לציין כי במפרץ אילת נרשמו שלושה גושים ימיים שייעודם נמל על שם מדינת ישראל; כמו כן נרשמה על שם מדינת ישראל רצועת החופים של תל-אביב, הכוללת הן שטחי יבשה והן שטחים ימיים.

אשר לשטח של המים הטריטוריאליים בים התיכון, בשנים האחרונות נשלם תהליך שיטתי של מיפוי, מדידה ותכנון של המים הטריטוריאליים (אפשר לצפות בגושים במערכת המידע הגאוגרפי של ממשלת ישראל). הגושים הימיים בתחומי המים הטריטוריאליים נרשמו בלשכות רישום המקרקעין (בטאבו) על שם מדינת ישראל. כך, למשל, בנסח הרישום של הגוש הצפוני מערבי ביותר, גוש 60008, ששטחו 24,984,521.00, נרשמה מדינת ישראל בשנת 2018 כבעלים לאחר השלמת הסדר המקרקעין. רשם המקרקעין תאר את הנכס כ-"ים התיכון-מקרקעין תת ימיים".

יש לציין כי גם "קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה" (חוק השטחים התת-ימיים) נחשבים ל-"שטח מדינת ישראל", ובשל כך יכולים להיחשב גם הם כחלק מ-"מקרקעי ישראל" הכפופים לחוק היסוד. אמנם המדף היבשתי הסמוך לחוף, שמגיע בחופי הים התיכון של ישראל עד לעומק 100 מטר, הוא מצומצם ושטחו כאלפיים קילומטרים רבועים. עם זאת, שטחים אלה עשויים לכלול גם את שטחי "האזור הכלכלי הבלעדי", שלפי דיני הים הבינלאומיים משתרע עד 200 מילים ימיים (כ-370 קילומטרים) מחופה של מדינה ומקנה לה זכויות לחפש, לנצל ולשמר משאבי טבע (ראו סעיפים 58-56 בתוך United Nation Convention on the Law of the Sea). לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2013, חלק מחוקי המדינה חלים גם בשטח האזור הכלכלי הבלעדי, במיוחד בהקשר של ניצול משאבי טבע, אך הוא טרם נתן את דעתו במפורש על האפשרות שגם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל בו (ראו אבי ליכט, "הדין החל באזורים הימיים"). תזכיר חקיקה בנושא הציע להחיל על שטח המשתרע ברצועה של 12 מיילים ימיים (כ-22 קילומטרים) מקצה מימי החופין "חיקוקים שעניינם מניעה, גילוי ואכיפה של הפרות דין בשטח מדינת ישראל ובמימי החופין שלה, בתחומי מכס, פיסקלי, הגירה, ותברואה", וברצועה רחבה יותר, המכונה "האזור הכלכלי הבלעדי" ומשתרעת כאמור עד 200 מילים ימיים (כ-370 קילומטרים) מחופי ישראל, הוצע להחיל "חיקוקים שעניינם חיפוש, ניצול, שימור וניהול אוצרות טבע, הקמת איים מלאכותיים, מתקנים ומתקני קבע, מחקר בתחום מדעי הים ושימור ערכי טבע והגנה על הסביבה הימית" (ראו תזכיר חוק האזורים הימיים וכן סעיפים 15-7 והתוספות להצעת חוק האזורים הימיים). חוק יסוד: מקרקעי ישראל נפקד מרשימת החיקוקים שהוצע להחילם באזורים אלה. שכבת המים שמעל שטחי הקרקע התת-ימיים שמחוץ למים הטריטוריאליים של מדינת ישראל היא בגדר "מימי לב ים" ועל כן נראה כי היא, החלל שבו היא שוכנת והחלל שמעליה אינם בגדר מקרקעי ישראל גם לפי הדין הקיים. אף על פי כן מדינת ישראל מפעילה סמכויות שונות גם לגבי שכבה זו (חוק ספנות חופית (היתר לכלי שיט זר) עושה אסדרה של פעילות מסחרית של כלי שיט ב-"אזור הימי" שמוגדר בסעיף 1 כ-"מים שמעל לשטחים התת-ימיים הנכללים בשטח מדינת ישראל לפי חוק השטחים התת-ימיים").

אפשר לטעון כי ריחוקם הגאוגרפי של שטחי קרקע תת-ימיים אלה, כמו גם אופיים הימי המיוחד, אינם מצדיקים החלה של איסור ההעברה הגורף שבחוק יסוד: מקרקעי ישראל. עם זאת, כיום השימושים במרחב הימי מתרבים ומתרחקים מן החוף: יש תנופת בנייה של נמלים גדולים, נבנים מתקני התפלה, התעבורה הימית גדלה, פעילות חיפוש והפקה של גז ונפט בעומק הים מתרחבת, הצורך בהנחת תשתיות תת-ימיות גובר ויש תוכניות לחקלאות ימית, לשמורות טבע ימיות ואף להקמת איים מלאכותיים (ראו, למשל, מנהל התכנון, מסמך מדיניות למרחב הימי של ישראל | ים תיכון). אפשר לצפות גם במיקום כל קידוחי הנפט והגז וזכויות הנפט בים התיכון באמצעות מערכת המידע הגאוגרפי של ממשלת ישראל, בשכבות המידע "קידוחי נפט וגז" ו-"זכויות נפט". העניין הגובר במרחב הימי והתגברות השימושים בו מגבירים את הצורך להגן על האינטרסים הציבוריים בו ועל כן גם מחזקים – או שיחזקו בעתיד – את ההצדקה להכיר בתחולת חוק היסוד על מקרקעי ישראל במרחב זה, לפחות בכל הנוגע לרכיבי הקרקע שלשמם הורחבה הריבונות או ההשפעה הכלכלית באזורים אלה.

האם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל במקרה של העברת ריבונות לישות זרה?

מעמדו החוקתי של האיסור על העברת בעלות שבחוק יסוד: מקרקעי ישראל עשוי לעמוד למבחן משמעותי אם תחליט ממשלת ישראל על העברת מקרקעי ישראל לריבונותה של ישות מדינית זרה. ככל שנראה במקרקעין התת ימיים "מקרקעי ישראל" תתעורר השאלה האם האיסור הקבוע בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל חל גם על העברת בעלות במקרקעי ישראל כחלק ממדיניות ממשלתית להעברת הריבונות בשטחים אלה לישות זרה?

שאלה זו טרם התעוררה מעשית עד כה, שכן שטחים שמדינת ישראל מסרה כגון חצי-האי סיני או חבל עזה לא נכללו בתחום מדינת ישראל, והמשפט הישראלי, לרבות חוק יסוד: מקרקעי ישראל, לא חל בהם ערב מסירתם. עם זאת, היו מקרים שבהם נמסרו שטחים שטרם מסירתם חל עליהם לכאורה המשפט והשיפוט בישראל והיו נתונים לריבונותה אך מדינת ישראל הסכימה לסימונו של קו גבול שלפיו אותם שטחים לא יכללו בשטח המדינה. בעקבות הסכם השלום עם מצרים סומן קו הגבול הבינלאומי באזור טאבה באופן שהחריג מגבולות המדינה את אזור טאבה, שנחשב עד אותה עת לחלק ממדינת ישראל (החלטת בוררות טאבה אימצה את עמדת מצרים שקו הגבול נמתח בין אבני הגבול המנדטוריות, ושללה את הגישה הישראלית, שלפיה קו הגבול צריך להיות במקום שבו סומן במפות שצורפו להסכם משנת 1906 שקבע את הגבול בין האימפריה העות'מאנית למצרים). בהסכם השלום עם ירדן נתחמו בתחום ירדן – תחת משטר משפטי מיוחד שהוסכם עליו – מובלעות שטח שהוחזקו קודם לכן בידי מדינת ישראל אך רובן בבעלות פרטית ואינן בגדר מקרקעי ישראל (במובלעות שסומנו במסגרת הסכם השלום בין ישראל לירדן כשטח בריבונות ירדנית "עם זכויות בעלות פרטית וקניין ישראליות" – מובלעת נהריים; או "עם זכויות שימוש ישראליות פרטיות בקרקע" – צופר. לא ברור אם השטח כלל גם מקרקעי ישראל ואם הוא תוחם טרם הסכם השלום בתחום גבולותיה של מדינת ישראל). גם סימון קו הגבול הבינלאומי עם לבנון כרוך בתיקוני גבול, שלפחות מנקודת מבט בינלאומית עשויים להסתיים בהעברת שטחים שבשליטתה של מדינת ישראל (מבחינה מדינית) ובבעלותה (מבחינת המשפט האזרחי) לשליטתן המדינית של לבנון או סוריה (אזור חוות שבעא ואפשר שגם הגריעה העכשווית במרחב הימי). במקום שבו לא סומן הגבול או כשמדובר בתיקונים שאפשר לייחס לטעויות בסימון הגבול, אפשר לטעון כי השטח שנגרע משטח מדינת ישראל מעולם לא נכלל בה. ספק אם אפשר לטעון זאת לגבי שטחים שמבחינת המשפט הפנימי נכללו במפורש בתחומי מדינת ישראל. שאלת תחולתו של חוק יסוד: מקרקעי ישראל תתעורר בחריפות רבה אם יתממשו תרחישים מדיניים שבהם יימסרו שטחי מדינת ישראל לרשות הפלסטינית, למצרים או לסוריה (ראו רועי פלד, יורם רבין וליאב אורגד "העברת ריבונות בשטחים מאוכלסים מישראל למדינה פלסטינית: נקודת מבטו של המשפט הבין לאומי"). ודוק – המחלוקת המדינית במישור המשפט הבינלאומי בדבר חוקיות הכללתם של שטחים בשטח השיפוט של מדינת ישראל אינה גורעת מתפיסתם כשטח ישראל לצורך תחולת המשפט הפנימי ("חוקי המדינה עוסקים בנכסים המצויים ב'שטח בו חל משפט מדינת ישראל' ולא בשטח הנמצא בריבונות ישראלית" מתוך יוסף אדרעי, חוק-יסוד – משק המדינה).

את הטענה שהאיסור על העברת בעלות חל גם על מסירת שטחים לישות מדינית זרה אפשר לתמוך בטעמים הכלליים של איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל, ובמיוחד בחשש ממסירת שטחים לזרים ובצורך לשמור על מלאי המקרקעין לטובת הציבור והדורות הבאים. תועלתו הציבורית של האיסור ממילא שנויה במחלוקת וזו עשויה להתעצם נוכח המחלוקת החריפה בציבור הישראלי בנוגע לצידוק לשמירת שטח אל מול התועלת שבמסירתו בהסדר מדיני. עם זאת, בהנחה שהאיסור אכן מוצדק וככל שהוא מוצדק, עצם קיומה של מחלוקת לגבי הטעמים להעברת ריבונות אינו משמיע בהכרח היעדר תחולה של האיסור על העברת הבעלות. יש להם קיום זה לצד זה.

כך, למשל, טעמי חוק יסוד: מקרקעי ישראל ודאי מצדיקים עמידה על איסור העברת בעלות במקרה היפותטי של העברת ריבונות שרירותית עקב שחיתות שלטונית, או עקב אבדן השליטה בשטחי המדינה בשל פעילות מלחמתית התקפית ובלתי-חוקית של כוחות אויב. סביר להניח כי במקרים כאלה לא תהיה מחלוקת מדינית פנימית לגבי הטעם בשמירת הריבונות, והאיסור על העברת הבעלות עשוי לחזק את התביעה להשבת הריבונות וגם למנוע שימוש בהעברת הבעלות כדרך להעברת ריבונות. גם במקרים שיש בהם הצדקה להעברת הריבונות, חוק יסוד: מקרקעי ישראל עשוי לחייב את המדינה לשקול, טרם העברת הריבונות, את השיקולים שביסוד האיסור על העברת הבעלות. כך, למשל, תתחייב בחינה נפרדת של השאלה אם ראוי להעביר את הבעלות עם הריבונות או שמא יש מקום לבחינת הסדרים אחרים בנוגע לשאלת הבעלות, כפי שנעשה למשל בהסכם השלום עם ירדן. כמו כן, יהיה מקום לבחון אם מסירת שטחים אינה פוגעת באופן בלתי-ראוי בעקרונות אחרים שמצדיקים את שמירת הבעלות כגון שמירת עתודות מקרקעין לדורות הבאים או השפעת המסירה על ייצור מוצרים ציבוריים חיוניים במקרקעין הנמסרים.

התפיסה שאיסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל חל גם במקרה של מסירת מקרקעי ישראל בהסדר מדיני, מתיישבת עם הוראות בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל או בחוק יסוד: משאל עם השוללות העברת ריבונות בשטחי המדינה לגורם זר ומקנות לעצמן נוקשות חוקתית חזקה מזו שיש לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל (בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל נקבע כי ירושלים "השלמה והמאוחדת" היא בירת ישראל, כי "לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר... כל סמכות המתייחסת לתחום עיריית ירושלים" וכן כי "אין לשנות את הוראות סעיף 6 אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של שמונים חברי הכנסת; אין לשנות את הוראות סעיף זה אלא בחוק-יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת". חוק יסוד: משאל עם קובע כי הממשלה אינה רשאית לחתום על הסכם "שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו" ואף לא לקבל החלטה כאמור שלא בדרך הסכם, בלי שאלה אושרו בהחלטת רוב חברי הכנסת ובמשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת).

עוד יש לציין כי ערב קבלת ההחלטה על מסירת שטחים אין ספק שחוקי היסוד עדיין חלים על השטחים שיימסרו לפי החלטה זו, ועל כן פרשנות קוהרנטית של חוקי היסוד בישראל מחייבת לכפוף החלטה כזו – נוסף על התנאים הקבועים בחוק לקבלתה – גם להוראות האמורות בחוקי היסוד. כפי שהחלטה למסירת שטחים צריכה לעמוד במבחנים החוקתיים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בנוגע להגנת הקניין הפרטי או החיים, כך יהיה עליה לעמוד בתנאים של חוק-יסוד: מקרקעי ישראל בנוגע להעברת בעלות במקרקעי ישראל (התחולה הפרסונלית של חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות אדם על אזרחי המדינה במהלך פינוי חבל עזה נובעת משליטת המדינה בשטח אף על פי שהוא נמצא מחוץ לתחומי המדינה; על אחת כמה וכמה שכך הדבר בשטח הנכלל בתחום המדינה, ראו עניין חוף עזה, בג"ץ 1661/05. בעניין דווקא, ת"א (מחוזי ים) 7058/05, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט שפירא ישנה חזרה על גישה זו בהקשר של מסירת שטחים ביהודה ושומרון לרשות הפלסטינית). יש טעם להבחין בין הליכים להעברת ריבונות לבין הליכים להעברת בעלות. חוק-יסוד: מקרקעי ישראל נועד להבטיח כי העקרונות הגלומים באיסור על העברת בעלות יעמדו למבחן עצמאי.

בניגוד לגישה שתוארה עד כה, אפשר לפרש בצמצום את האיסור על העברת בעלות שבחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ולטעון כי אין הוא נוגע להעברת בעלות עקב שינוי מדיני בגבולות המדינה או שינוי בתחולת משפטה, אלא רק להעברת בעלות בתוך תחומי ישראל. לפי גישה זו, שגם אותה אפשר לסמוך על התיבה בחוק היסוד האוסרת העברת בעלות רק לגבי מקרקעין "בישראל", חוק יסוד: מקרקעי ישראל לא נועד להשפיע על שימור או שינוי של הגבולות המדיניים של מדינת ישראל אלא רק לשמר את מקרקעי ישראל בתחומי תחולתו של המשפט הישראלי. לפי גישה זו, הקביעה של תחום תחולתו של המשפט הישראלי – כמו גם הגדרת המונח "בישראל" – נכון שתיעשה באמצעות הדינים המיוחדים העוסקים בשאלת יחסי החוץ של המדינה וקליטתם במדינה, ולא כתוצר לוואי של חוק שיעדו המרכזי הוא הניהול של מלאי המקרקעין בתוך המדינה (בנימין רובין טוען כי ויתור על שטח מדינה אינו נובע מהמשפט הפנימי של מדינה ועל כן אין צורך בחקיקה לשם ויתור כזה אלא, לכל היותר, בהחלטת ממשלה, ראו בנימין רובין "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם"). גישות דומות אפשר למצוא בפירושי מלומדים לחוקי יסוד אחרים. כך, למשל, נטען לגבי חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, בנוסחו המקורי, כי כלל אינו עוסק בשימור שלמותה של ירושלים "השלמה והמאוחדת" אלא בהכרזתה כבירת ישראל וכי ראוי שהשאלה בדבר מסירת שטחים תוכרע בכלים חוקתיים אחרים (ראו רות לפידות, חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל). על חוק-יסוד: משק המדינה נטען כי אינו עוסק ברכישת זכויות ובקבלת התחייבויות במישור הבינלאומי וכי הכנסת היבטים אלה לחוק הדן בהיבטים כלכליים תהיה מלאכותית ומאולצת (ראו יוסף אדרעי, חוק-יסוד – משק המדינה). התנאים הנדרשים לאישור החלטה על העברת ריבונות לפי חוק-יסוד: משאל עם וחיקוקים נוספים הם כה מחמירים עד כי הדרישה בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל להתיר העברה של מקרקעי ישראל בחקיקה נפרדת נהפכת לאורם, לכאורה, לדרישה פורמלית גרידא. את החקיקה העוסקת באישור של הסדרים מדיניים כאלה אפשר לראות כחקיקה הקובעת הסדר מיוחד ומאוחר, העונה על הדרישה לסייג את הוראות חוק-יסוד: מקרקעי ישראל בחוק.

מה המשמעות המעשית של תחולת חוק יסוד: מקרקעי ישראל במקרה של מסירת שטחים?

ככל שתאומץ הגישה המרחיבה יותר בדבר תחולתו של חוק-יסוד: מקרקעי ישראל, נראה כי אין להמעיט בערכו המגביל של סעיף 2 – "סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לענין זה בחוק" – בו גם כשהליכים לאישור הסדר מדיני מתנהלים בו-זמנית בחקיקת כנסת ובמשאל עם. ראשית, נראה כי הדרישה לקבוע בחוק סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שהחוק לא יחול עליהם מונעת מהממשלה לעקוף את האיסור שבסעיף 1 לחוק היסוד – כלומר: למסור שטחים לישות זרה – באמצעות מעשה מנהלי, קרי: על ידי מנשר או הכרזה שישנו הכרזות קודמות על שטח מדינת ישראל. אפשרות זו נראית על פניה סותרת הן את מעמדו של החוק כחוק יסוד והן את הדרך הנקובה בסעיף 2 שבו, כלומר: לסייג את סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל בדרך של חקיקה. אמנם מנשרים או הכרזות כאלה יסודם בהוראת חוק, אבל אין זה סביר כי שינוי של חוק יסוד כזה ייעשה באמצעות מעשה מנהלי או אפילו באמצעות חקיקת-משנה. עניין זה מחייב מתן תשומת לב משמעותית יותר לסוגיה של העברת הבעלות אגב הסדר מדיני.

שנית, במקרה של הסדר מדיני למסירת שטחים לישות זרה, חוק-יסוד: מקרקעי ישראל יחייב את הכנסת להסדיר את העברת הבעלות בהסמכה מפורשת בחקיקה, ולא להסתפק בהחלטות של הכנסת ובמשאל עם שדי בהן כדי לאפשר מסירת ריבונות לישות זרה. אין זו דרישה פורמלית, שכן הליך של חקיקת חוק שונה באופיו מקבלת החלטה של הכנסת וממשאל עם. הליך חקיקה כולל עיון מעמיק יותר בפרטי ההסדרים הנוגעים להעברת הבעלות, ומאפשר קבלת הסתייגויות חלקיות מן ההסדר ולא רק את קבלתו או את דחייתו על כרעיו וקרביו. אמנם קשה להעלות על הדעת שכנסת המקבלת החלטה ברוב מוחלט או גדול על אישור הסדר מדיני לא תוכל לחוקק חוק שיאשר העברת בעלות במסגרתו, אך לפחות יש להצריך את הכנסת לחוקקו.

שלישית, ובהמשך לאמור לעיל, התחולה של חוק יסוד: מקרקעי ישראל על הסדר מדיני למסירת שטחים תחייב את הכנסת להתייחס בחקיקה באופן פרטני להעברת הבעלות במקרקעי ישראל במסגרת ההסדר המדיני. הליכי האשרור של הסכם כזה עוסקים בפן המדיני אך אין הם עוסקים בהכרח בהעברת הבעלות ואינם בגדר הסכמה מפורשת לכך שהאיסור על העברת בעלות "לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות". תחולת החוק תחייב שהחקיקה תתייחס במפורש ובפירוט לעניינים אלה. כך יובטח כי העקרונות הגלומים באיסור על העברת הבעלות והסדרתם עקב מסירת השטחים לריבונות זרה ייבחנו באופן עצמאי.

לבסוף, ייתכן שהעברת בעלות במקרקעי ישראל אגב הסדר מדיני טעונה אישור לא רק בחוק רגיל אלא בחוק יסוד. אמנם סעיף 2 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל מציין במפורש שדי בחוק רגיל כדי להתיר העברת בעלות, אך נראה כי מעמדם החוקתי של חוקי היסוד התחזק אגב הליכי החקיקה של חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל). נטען שם כי הנהגת משאל עם מחייבת חקיקת חוק יסוד שכן יש בה כדי לפגוע, ולו בעקיפין, בסמכויות הכנסת והממשלה הנקובות אף הן בחוקי יסוד (פרוטוקול מספר 6 מישיבת ועדה משותפת של ועדת הכנסת וועדת החוקה, חוק ומשפט בנוגע להצעת חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) (עריכת משאל עם), 11 בפברואר 2010). סוגיה זו עוררה לבטים רבים בהליך החקיקה. היא הובילה תחילה להנהגת משאל העם במסגרת חוק רגיל. על כך הוגשה עתירה לבג"ץ וזה נתן צו על תנאי שבו הורה לכנסת ולממשלה להשיב על השאלה "האם ההסמכה לעריכת משאל עם אינה חייבת להיות מעוגנת בחוק יסוד, ואם כן – היש מקום להתערבות שיפוטית" (עניין ותד, בג"ץ 9149/10). בעקבות הצו נחקק חוק-יסוד: משאל עם והעתירה התייתרה ונמחקה. אף כי הסוגיה לא הוכרעה מבחינה משפטית, ניכר כי הכנסת ובתי המשפט סברו שראוי כי הנהגת משאל עם בנוגע למסירת שטחים תיעשה בחוק יסוד. מחד גיסא, אפשר לייחס את גישתם זו לעוצמת השינוי החוקתי הגלום בכינון האפשרות לקיים משאל עם שלא נזכרה בחוקי יסוד אחרים; מאידך גיסא, אפשר לייחס את הצורך בחוק יסוד דווקא להקשר המיוחד שבו החוק עוסק, כלומר: מסירת שטחים לישות זרה. אפשר להסיק מכך כי שינוי חוקתי העוסק במסירת שטחים מצדיק התייחסות מפורשת בחוק יסוד דווקא. אם זה הלקח מחקיקת חוק-יסוד: משאל עם – ואפילו אין הוא לקח משפטי מחייב – הוא עשוי להצביע על כך שהדרך הראויה להתיר העברת בעלות במקרקעי ישראל אגב מסירת שטחים לישות זרה היא חוק יסוד ולא חוק רגיל.

פרופ' חיים זנדברג הוא מומחה לדיני מקרקעין ולדיני קניין

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' זנדברג על הסכמתו לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו חיים זנדברג, "האם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל על מסירת מקרקעין תת-ימיים ללבנון?", 3 באוקטובר 2022