מדוע הסכם עם לבנון הכולל ויתור על שטח ימי מחויב באישור על פי מתווה חוק יסוד: משאל עם

ביום חמישי הקרוב, עתיד הקבינט המדיני-הביטחוני להתכנס כדי לדון בפרטי ההסכם המסתמן בנוגע לתיחום הגבול הימי בין ישראל ללבנון. המשא ומתן בין ישראל ללבנון עלה לכותרות פעמים מספר בחודשים האחרונים, בין היתר בשל המתיחות הביטחונית השוררת בין המדינות שעומדת ברקע הניסיון הנוכחי להגיע להסכמות בנושא. מטבע הדברים ישנה עמימות בדבר ההסכם המתהווה בין ישראל ללבנון. עם זאת, עיקר המחלוקת בין המדינות גלוי – וכך גם הדרישות הסותרות לגבי אופן שרטוט קו הגבול הימי.

מתקרבים להסכם: הצעת המתווך האמריקני על הגבול הימי עם לבנון נשלחה גם לישראל. הקבינט המדיני-ביטחוני ייתכנס בחמישי - עד אז צפוייה להימסר התשובה הלבנונית. מחר לפיד צפוי להתייחס למגעים. @gilicohen10 עם הפרטים#חדשותהשבת pic.twitter.com/dT6zf3ibqZ

— כאן חדשות (@kann_news) October 1, 2022

האופן שבו הקו יסומן לבסוף ישפיע על גבולות המים הטריטוריאליים, המים הכלכליים וכן המדף היבשתי של ישראל. ככל שהקו שאותו תחליט הממשלה לאמץ יביא לוויתור על שטח (ימי, קרקעי או תת-קרקעי) ישראלי, יהיה עליה לקבל את אישור הכנסת והעם לוויתור זה על פי המתווה שמצוי בחוק יסוד: משאל עם. בהמשך אסביר עמדה משפטית זאת, אולם קודם לכן אציג בפשטות את העובדות הנדרשות להבנת הנושא.

הרקע למשא ומתן הנוכחי עם לבנון

ישראל ולבנון שתיהן מדינות חוף הסמוכות זו לזו. הריבונות של מדינת חוף חלה גם במים הטריטוריאליים הסמוכים לחופיה עד 12 מיילים ימיים (Article 3 to the Convention on the Law of the Sea, 10 December 1982). מעבר למים הטריטוריאליים מוכרות זכויות של מדינת החוף גם באזור המוגדר כאזור המים הכלכליים הבלעדיים שלה (ראו סעיף 2 לחוק משק הגז הטבעי). מבחינה בינלאומית, נוהג זה אף עוגן באמנת הים משנת 1982, שישראל אינה צד לה (ראו United Nations Convention on the Law of the Sea, Section 2, ). באזור המים הכלכליים למדינה יש זכויות גם ביחס לקרקעית הים ותת-הקרקע וגם ביחס לפני המים והמים עצמם. זכויות מסוג אחר יש למדינת חוף במה שמכונה המדף היבשתי, שהוא קרקעית הים בהמשך לחופה של המדינה (ראו אמנת המדף היבשתי משנת 1958 שישראל היא צד לה – Convention on the Continental Shelf). לעתים מדינות חוף סמוכות חלוקות בשאלה היכן עובר הגבול בין המים הכלכליים של האחת לאלה של רעותה. זוהי המחלוקת בין ישראל ללבנון שלגביה מנסות המדינות להגיע להסכם.

הצורך בהסכם נובע בעיקר מהרצון של שתי המדינות להרחיב את חיפושי הגז הטבעי באזור המים הכלכליים הבלעדיים שלהן. בשנים האחרונות, הודות לטכנולוגיות מתקדמות, נמצאו תגליות גז משמעותיות באזור המים הכלכליים של ישראל (ראו סקירה בנושא באתר של משרד האנרגיה). תגליות גז משמעותיות נמצאו גם באזור המים הכלכליים של מדינות נוספות הסמוכות לים התיכון (ראו סקירה בנושא באתר של המכון האירופי של הים התיכון). התפתחויות אלה הדגישו את הצורך לתחום את גבולן הימי של המדינות הסמוכות, אשר לעתים הטענות הריבוניות שלהן חופפות ועל כן נדרשת הסכמה לקביעת גבול ברור ביניהן. הסכם כזה נחתם בין ישראל לקפריסין בשנת 2011 (להסכם בין ישראל לקפריסין ראו עמוד 55 באוסף האמנות של האו"ם, כרך 2740, שנת 2011). באותה שנה הגישה לבנון לאו"ם מסמך עם הדרישות שלה בנוגע לתיחום המים הכלכליים הבלעדיים שלה (ראו מכתב של שר החוץ הלבנוני למזכ"ל האו"ם, 20 ביוני 2011) – ובמסמך זה טענה לראשונה לזכויות באזור שישראל טענה שהוא שלה (לקו התיחום שקבעה ישראל מול לבנון ראו החלטת ממשלה 3452). יוער כי טענות חדשות אלה של לבנון אינן עולות בקנה אחד עם הסכם לתיחום הגבול הימי בינה לבין קפריסין, שנחתם עוד קודם לכן (ראו עמוס הראל "לבנון כבר לא להוטה לדון עם ישראל בגבול הימי, ויש לכך יותר מהסבר אחד"). מאז 2011, נעשו ניסיונות להגיע להסכמה בין המדינות בנוגע לאופן תיחום הגבול הימי ביניהן. בסבב הראשון, הוגשה הצעת פשרה באמצעות ארצות הברית – אולם לבנון דחתה אותה. ב-2018 התחדש הניסיון להגיע להסכמה, אולם גם אז המשא ומתן לא הבשיל (ראו אורה קורן, "מגעים לפשרה במחלוקת על הקידוחים הימיים בין ישראל ללבנון"). כעת אנו מצויים בעיצומו של משא ומתן משמעותי בין המדינות, משא ומתן שתוצריו צפויים כאמור להיבחן על ידי הקבינט ביום חמישי הקרוב.

חוק יסוד: משאל עם – הסדר מגביל לוויתור על שטחים שבשליטה ישראלית

ב-2014 חוקקה הכנסת את חוק יסוד: משאל עם. חוק היסוד קובע כי אם הממשלה החליטה לחתום על הסכם שכולל ויתור על שטח שחל בו המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים, ההחלטה צריכה לקבל אישור גם של רוב חברי הכנסת וגם של העם במשאל עם, או לזכות בתמיכה רחבה של שמונים חברי כנסת.

מטרת חוק היסוד, כפי שעוגנה בדברי ההסבר לו, היא "לעגן בחוק-יסוד את החובה לערוך משאל עם לצורך אישור הסכמים מדיניים או החלטות ממשלה חד-צדדיות... ביסוד הדברים עומדת הכוונה לערב בדרך זו את אזרחי המדינה בהליך האישור של הסכמים או החלטות אלה".

מדובר אם כן בחוק יסוד שמטרתו להגביל את סמכויות הממשלה ולהכפיפה לרצון העם בעניינים הנוגעים לוויתור על שטחי מדינה ועל שטחים שבשליטתה.

השטחים התת-ימיים הם שטח מדינת ישראל

השאלה שיש לשאול כעת היא, האם השטח שבמחלוקת בין ישראל ללבנון הוא שטח שבו חל המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים.

ישנן כמה דרכים להחיל את המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים.

דרך המלך היא החלה אוטומטית של חוקי המדינה על כל השטח הריבוני של המדינה. כך אכן נקבע ב-1948, זמן קצר לאחר קום המדינה, בסעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, אשר קובע כי "כל חוק החל על מדינת ישראל" יחול על "שטח מדינת ישראל".

דרך שנייה, המעוגנת בסעיף 11ב בפקודת סדרי השלטון והמשפט (סעיף זה חוקק ב-28 ביוני 1967, 18 יום לאחר תום מלחמת ששת הימים), מאפשרת להחיל באמצעות צו ממשלתי את המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה "בכל שטח של ארץ-ישראל" (ההגדרה המשפטית של שטח ארץ ישראל היא כפי שנקבע בהסדר המנדטורי מ-1923). לחלופין, כאשר מדובר בשטח שמחוץ לארץ ישראל, ניתן להחיל בו את המשפט השיפוט והמינהל של המדינה באמצעות חקיקה. כך נעשה, לדוגמא, בחוק רמת הגולן (רמת הגולן לא הייתה חלק משטח ארץ ישראל בהסדר המנדטורי מ-1923).

דרך שלישית מאפשרת להחיל את המשפט הישראלי במקומות שאינם שטח המדינה. כך, לדוגמה, חוק העונשין מעניק סמכות לישראל לדון גם במה שמכונה "עבירות חוץ", אשר מבוצעות מחוץ לשטחה, בתנאים מסוימים (סעיפים 13 עד 17 לחוק העונשין).

עיון בחקיקה הישראלית מלמד כי השטח התת-ימי הסמוך לחופי ישראל מהווה חלק אינטגרלי משטח המדינה. כך נקבע מפורשות בחוק השטחים התת-ימיים משנת 1953. מכאן, שבהתאם לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, החוק הישראלי כולו חל גם בשטחים אלה, שמוכרים גם בתור שטח המדף היבשתי של ישראל.

בניגוד לטענות שהושמעו, חוק השטחים התת-ימיים לא נועד להיות חוק הצהרתי בלבד (לטענה זו ראו איל בנבנישתי, אליאב ליבליך ויובל שני, "חוק-יסוד: משאל עם אינו חל על הסכם לגבי תיחום האזור הכלכלי בין ישראל ללבנון"). נשוב לרגעים מספר לשנת 1953, בה נחקק החוק. חברי הכנסת התכנסו חודשים ספורים לאחר שהממשלה פרסמה מנשר שבו הצהירה כי "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק הים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה" (ראו "מינשר הממשלה בדבר הכללת קרקע הים והתת-קרקע של השטחים הסמוכים לחופי ישראל בשטח מדינת ישראל", 3 באוגוסט 1952). חברי הכנסת ביקשו "לשלב את הוראות המנשר במערכת המשפט הפנימי של המדינה" (ראו דברי ההסבר להצעת חוק השטחים התת-ימיים). כלומר, לא היה די בהצהרת הממשלה, אלא היה רצון באקט חקיקתי אשר ישלב את תוכנה במערכת המשפט הפנימי. לשון המנשר שפרסמה הממשלה, מתייחסת לכך ש"מדינות אחרות נקטו פעולה לקיים שיפוט בשטחים התת-ימיים הסמוכים לחופיהן", ומדינת ישראל רוצה ללכת בעקבותיהן. גם שר המשפטים חיים כהן מסר דברים דומים בכנסת לקראת חקיקת החוק:

"יש מהן ארצות אשר לפי חוקיהן מספיק כבר מנשר כגון זה הניתן... על ידי הממשלה, כדי לספח קרקע תת-ימי זה לשטח המדינה... על כן ראתה גם ממשלת ישראל לטוב לפניה להוציא מנשר כזה... על מנת לספח אותם הקרקעות התת-ימיים הנמצאים סמוך לחופי המדינה לשטח המדינה, בין אם הם נמצאים בתוך שטח המים הטריטוריאליים ובין אם מעבר להם, ובלבד שאפשר להגיע אליהם ולנצלם משטח המדינה, מן היבשה. אלא שלפי חוקי ישראל לא די במנשר כזה מטעם הממשלה. דעתנו היא כי שטח המדינה צריך להיקבע אצלנו על-ידי חקיקה. לכן באה הממשלה לפני הכנסת ומציעה לה לחוקק חוק אשר יאשר ויקיים את המנשר שהממשלה הוציאה בזמנה" (הישיבה ה-145 של הכנסת השניה, 26 בנובמבר 1952).

כפי שראינו, באותה עת המשמעות של קביעת שטח כשטח המדינה הייתה החלת החוק הישראלי במלואו באותו שטח. אם כן, לשונו של חוק השטחים התת-ימיים דווקא משתלבת היטב עם הסברה שהוא נועד להחיל את החוק הישראלי בשטח התת-ימי, בדרך המלך שתוארה לעיל.

אמנם, החוק אינו קובע במדויק את נקודת הקצה של המדף היבשתי. לכן, קצה תחולתו של שטח המדף מבחינת מרחק מן החוף אכן אינו ברור. סוגיה זו היא "סוגיה חמה" במשפט הבינלאומי, שכן הודות לפיתוחים הטכנולוגיים, כיום אפשר לנצל אוצרות הטבע בקרקעית הים בעומקים שבשעת חקיקת חוק שטחים תת-ימיים לא היו נגישים לנו – והדבר נכון למדינות רבות בעולם. אולם שאלה זו אינה נוגעת לשטחים הימיים שעליהם מדובר ביחס להסכם המסתמן עם לבנון, שטחים שבהם ישראל נהגה ונוהגת בהם מנהג בעלות ברור. כך, למשל, מאז שנת 2009 ישראל מעניקה רישיונות חיפוש בשטח שמדרום לקו 23 (הקו הדרומי המקורי של הצהרת לבנון אודות "התיחום הגבולות של האזור הכלכלי הבלעדי של לבנון" מ-16 בנובמבר 2011).

נוסף לכך חשוב להעיר, כי כל הסכם עם לבנון שיכלול שינוי של קו הגבול יכלול בהכרח ויתור גם על שטחים שקרובים לחופי הארץ – הם המים הטריטוריאליים של ישראל. על שטחים אלה אין מחלוקת בכלל שמדובר בשטח ישראלי, ולכן על החלק הזה של ההסכם ברור שחוק היסוד חל.

ההבדל בין שטח המים הכלכליים לשטח המדף היבשתי

עניין נוסף שראוי להדגיש, הוא ההבחנה בין שטח המדף היבשתי לשטח המים הכלכליים הבלעדיים, הבחנה שמצויה אף בהצעת חוק האזורים הימיים מ-2017. בשטח המים הכלכליים, מונח מאוחר שנכנס לשימוש באמנת הים מ-1982, אין למדינת החוף זכויות ריבוניות אלא זכויות לחפש ולנצל משאבי טבע בקרקעית הים, תת-הקרקע, המים עצמם, פני הים ומה שעליהם, וזכות בלעדית לאשר מחקר ימי באזור זה ולפקח עליו (ראו Robert Beckman and Tara Davenport, The EEZ Regime: Reflections after 30 Years). בניגוד למים הכלכליים הבלעדיים, שטח המדף היבשתי משמעותו קרקעית הים בהמשך לחופהּ של כל מדינה, עד לאזור שבו עומק הים כבר אינו ניתן לניצול. אמנת המדף היבשתי משנת 1958 מעניקה למדינת החוף את הזכות להפעיל זכויות ריבוניות מנויות בשטח זה – המתייחס לקרקעית הים ומה שתחתיה בלבד, ולא למים ומה שעליהם.

חוק השטחים התת-ימיים משנת 1953 מתייחס כאמור למדף היבשתי. התייחסות אליו בהתאם להתפתחויות המודרניות בדיני הים שבמשפט הבינלאומי איננה מטשטשת את ההבחנה הזו. ממילא, גם החלת החוק המדינתי בשטח זה – קרקעית הים – איננה סותרת את המשפט הבינלאומי באשר למעמדו של הים הפתוח.

הסכם מדיני ושלטון החוק

במאמר זה סקרנו את המצב המשפטי בנוגע לשטח המדף היבשתי של ישראל, שכולל את השטח התת-ימי באזור המים הכלכליים שבמחלוקת עם לבנון. הראינו כי החוק הישראלי חל בשטח התת-ימי וכי חוק יסוד: משאל עם מגביל את הממשלה בעת שהיא מבקשת להיקשר בהסכם מדיני שכולל ויתור על שטחים שבהם חל החוק הישראלי.

יש לקוות כי הממשלה תשכיל לפעול בהתאם להוראותיו הברורות של חוק יסוד: משאל עם, וכך תבטיח לא רק את מעמדנו הכלכלי, הביטחוני והבינלאומי אלא גם תבצר את שלטון החוק ואת הדמוקרטיה הישראלית.

אריאלה סגל היא עורכת דין וחוקרת במחלקת הליטיגציה של פורום קהלת