שרי המלחמה – אישור מבצע צבאי כהחלטה שרירותית של יועצים משפטיים לממשלה

הפרטים שנחשפו על האופן בו אישרה היועצת המשפטית לממשלה, עורכת הדין גלי בהרב-מיארה, את היציאה למבצע "עלות השחר" ברצועת עזה, שבים וממחישים את השרירותיות המאפיינת את שלטון המשפטנים.

ידוע זה מכבר כיצד היועצים המשפטיים לממשלה מקבלים החלטות שרירותיות בהתאם לגחמותיהם בכל רגע נתון, ועוטפים אותן בשפה משפטית כדי להסוות את הדרך הלא עניינית בהן התקבלו (ראו חיים רמון, "מינוי רמטכ"ל כן, מינוי מפקד גלי צה"ל לא – על שלטונם הגחמני של היועצים המשפטיים לממשלה"). דרך קבלת החלטות זו אופיינית גם לשופטי בית המשפט העליון התומכים באקטיביזם שיפוטי קיצוני, אבל יש שני הבדלים חשובים בין התפקידים בהקשר זה. לא כל השופטים בבית המשפט העליון תומכים באקטיביזם שיפוטי קיצוני ובכל מותב יושבים לפחות שלושה שופטים שיכולים לאזן האחד את השני. יתר על כן, השופטים חייבים לפרסם פסק דין שפתוח לביקורת הציבור. לעומת זאת, היועץ המשפטי לממשלה הוא שליט יחיד, ובניגוד לשופטים הוא אינו מחויב לפרסם בפומבי את חוות דעתו.

היועצים המשפטיים לממשלה אפילו לא טורחים להסתיר את הדרך השרירותית בהם הם מקבלים את החלטותיהם. כך, למשל, הסביר מני מזוז כיצד הוא קיבל החלטות כיועץ משפטי לממשלה: "כיועץ משפטי אני עבדתי על פי דוקטרינת הרמזור... אדום, זה המקרים המובהקים של אי חוקיות... ירוק... מעשה ברור שהוא מותר... המקרים הקשים הם מקרים כתומים, האור הכתום, ששם אין תשובה ברורה. אין חוק או פסק דין שאוסר פעולה כזו, אבל התחושה [הסובייקטיבית והשרירותית של מזוז – נ. ס.] היא שזה לא עולה בקנה אחד עם עקרונות משפטיים ותפיסות יסוד משפטיות וכולי. וכאן היועץ המשפטי לממשלה צריך לקבל הכרעה קשה, אם הוא בא לממשלה או לשר ואומר: 'למרות שאין לי אסמכתא מובהקת שמה שאתה הולך לעשות הוא בלתי חוקי, אני אומר לך שזה בלתי חוקי ולכן אסור לך לעשות זאת'... אני חושב שליועץ המשפטי אין מנוס, הוא נתקל בדברים לא מעטים שבהם למרות שאין תשובה ברורה, האינטואיציה המשפטית שלו אומרת לו שזה דבר לא חוקי, ולמרות שהוא לא יכול להצביע על חוק או פסק דין שמבסס את זה, הוא צריך לעמוד מאחורי אמירה כזאת גם אם היא לא סגורה בפסיקה או בחקיקה".

היציאה למבצע "עלות השחר" בלי אישור קבינט

אחרי שצה"ל עצר את בסאם אל-סעדי, בכיר בג'יהאד האסאלמי הפלסטיני ביהודה ושומרון, החליטו מנהיגי הארגון להגיב בפיגוע נגד עוטף עזה (על פי הדיווחים בתקשורת, הכוונה של הארגון הייתה לבצע ירי נ"ט נגד רכב אזרחי). הממשלה הטילה על צה"ל לחסום צירים מרכזיים בעוטף עזה "מחשש לאיום ישיר ועל מנת למנוע פגיעה אפשרית באזרחים". מאמצים דיפלומטיים בתיווך מצרי להניא את הג'יהאד האסלאמי מכוונתו לא הועילו וראש הממשלה יאיר לפיד החליט לצאת לפעולה צבאית התקפית נגד הארגון.

לפיד הורה על חיסולו של תייסיר אל-ג'עברי, מפקד מרחב צפון של הג'יהאד האסלאמי. לשם כך הוא היה צריך אישור של הממשלה או של הקבינט המדיני-ביטחוני.

סעיף 40 (א) בחוק יסוד: הממשלה קובע כי "המדינה לא תפתח במלחמה ולא תנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה". היות שממשלות ישראל גדלו והתרחבו במשך השנים, נוצרה שאיפה לקבל החלטות ביטחוניות מרכזיות בפורום מצומצם יותר – הקבינט. לכן, ב-30 באפריל 2018 הוסף לחוק היסוד סעיף 40(א1) הקובע כי "הממשלה רשאית להחליט על אצילת סמכותה לפי סעיף קטן (א), דרך כלל או במקרה מסוים, לוועדת שרים שנקבעה בחוק [כלומר הקבינט, נ. ס.]; החליטה הממשלה על אצילת סמכותה לוועדת השרים, תפעיל ועדת השרים את סמכותה רק אם מצא ראש הממשלה כי הפעלת הסמכות בידי הוועדה, במקום הממשלה, נדרשת, בנסיבות העניין, בשל טעמים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, לרבות טעמי סודיות הכרוכים בהם" (תיקון מספר 6 לחוק יסוד: הממשלה).

כלומר ראש הממשלה מחויב על פי חוק לקבל אישור של הממשלה או של הקבינט כדי לפתוח במלחמה או אפילו כדי לנקוט בפעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה.

בדיעבד הסתבר שלפיד הורה להוציא את המבצע לפועל בלי שטרח לקבל אישור קבינט. ביום ראשון, ה-7 באוגוסט, חשפה העיתונאית מוריה אסרף וולברג כי בישיבת הקבינט שנערכה ביום קודם לכן אמר שר הבריאות ניצן הורוביץ את הדברים הבאים לראש הממשלה: "מה פתאום יצאת למבצע בלי לכנס את הקבינט קודם? איך לא מאשרים דבר כזה בקבינט? בקבינט האחרון (יומיים לפני המבצע) נאמר לנו שמדובר באירוע קטן יחסית, ושישראל תגיב אם יהיה צורך. לא נאמר לנו שזה הולך להיות אירוע עם השלכות רחבות". לפיד ענה לו כך: "התייעצתי קודם עם היועמ"שית לממשלה, ויכולתי לצאת למהלך הזה גם בלי קבינט. היה צורך באלמנט ההפתעה".

מדרך הטבע הדברים עוררו סערה שכן, כאמור, נהוג לאשר מבצעים כגון אלו בממשלה או בקבינט.

שרת המלחמה

עיתון "ישראל היום" פנה ליועצת המשפטית לממשלה כדי לברר מדוע אפשרה לראש הממשלה לצאת למבצע צבאי כזה בלי אישור קבינט, וזאת הייתה תגובתה: "סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה קובע כי המדינה לא תפתח במלחמה ולא תנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה שאפשר ותתקבל על ידי קבינט. השאלה אם פעולה צבאית עלולה להביא למלחמה כאמור נקבעת על ידי גורמי המקצוע הביטחוניים. מעמדתם המקצועית נגזרת ההחלטה המשפטית אם יש לאשר את הפעולה על ידי הקבינט, אם לאו. כל מקרה נבחן באופן פרטני על ידי גורמי המקצוע הביטחוניים, השוקלים את נסיבותיה הייחודיות של הפעולה הצבאית המתוכננת, וכן את השלכותיה האפשריות, ואת המידע המודיעיני הקיים באותה עת ביחס אליה. במקרה זה, לנוכח מידע מודיעיני ולאחר ישיבות היערכות, קבעו גורמי המקצוע הביטחוניים, פה אחד, כי הפעולה הצבאית שהוחלט לנקוט בנסיבות העניין הייחודיות אינה פעולה צבאית העלולה להוביל למלחמה".

אין אלא להזדעזע מהגישה האנטי דמוקרטית המשתקפת מתגובתה של היועצת המשפטית לממשלה. בהרב-מיארה קבעה כי ראשית יקבעו גורמי המקצוע הביטחוניים אם פעולה צבאית עלולה להביא למלחמה, ומעמדה זו, יגזרו היועצים המשפטיים לממשלה אם הקבינט (או הממשלה) צריכים לאשר את הפעולה. בהרב-מיארה הפכה אפוא את הסדר הדמוקרטי על ראשו: רוצה ראש הממשלה להורות לצה"ל לצאת למבצע צבאי, ראשית צריך הוא לקבל את אישור הרמטכ"ל (או גורמים מקצוע ביטחוניים אחרים), ואז הוא צריך לקבל את אישור היועץ המשפטי לממשלה, הגוזר את עמדתו אך ורק מעמדת הגורמים הביטחוניים ולא מעמדת ראש הממשלה. במקרה שהיועץ המשפטי לממשלה קובע, על סמך עמדת הרמטכ"ל, שאין סיכוי ודאי למלחמה, יוכל ראש הממשלה להתעלם מהממשלה ומהקבינט. כלומר, במקום שהממשלה או הקבינט יאשרו לראש הממשלה לצאת מבצע צבאי והצבא יבצע, החליטה בהרב-מיארה כי הרמטכ"ל יאשר לראש הממשלה לצאת למבצע צבאי – בהסכמת היועצת המשפטית לממשלה כמובן. לעומת זאת, אם הרמטכ"ל קובע שמבצע צבאי עלול להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, והיועצת המשפטי לממשלה מאמצת את עמדת הרמטכ"ל, אז ראש הממשלה חייב לקבל אישור מהקבינט או מהממשלה – גם אם מדובר באותו מבצע צבאי בדיוק כמו בדוגמא הראשונה (וזו לא רק טענה תיאורטית, כפי שנראה בהמשך).

האבסורד הדמוקרטי בגישה של בהרב-מיארה ברור לעין. נניח שהרמטכ"ל לא מעוניין לצאת למבצע צבאי עליו הורה ראש הממשלה, מטעמים כאלו או אחרים. הרמטכ"ל יכול לטעון אפוא שהמבצע הצבאי עלול להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה – גם אם הדבר אינו נכון – וכך לכפות על ראש הממשלה לפנות לאישור הממשלה או הקבינט, שאולי יסכלו את כוונתו של הלה. גם יועץ משפטי לממשלה שרוצה לפגוע פוליטית בראש הממשלה, יכול לקבוע שצריך אישור קבינט גם כשאין צורך חוקי כזה באמת, ובכך לסרבל את יכולת הפעולה של אותו ראש ממשלה (בהמשך נראה שיועץ משפטי לממשלה יכול לסרבל יציאה למבצע צבאי גם עם אישור קבינט).

למעשה, עצם הקביעה של בהרב-מיארה כי גורמי המקצוע הביטחוניים הם הקובעים את ההסתברות שמבצע יביא למלחמה היא שערורייתית. לא הרמטכ"ל, לא ראש השב"כ, לא המל"ל ואפילו לא היועץ המשפטי לממשלה, מוסמכים להכריז מלחמה או לקבוע שסכסוך מזוין כלשהו הוא מלחמה. הממשלה והקבינט הם שני הגופים היחידים במדינת ישראל שיכולים להכריז מלחמה או לקבוע שסכסוך מזוין הוא מלחמה למפרע או בדיעבד. כלומר, אם הערכת ההסתברות למלחמה היא הגורם המכריע, אז עמדת היועצת המשפטית לממשלה חייבת להיגזר מעמדת הקבינט או הממשלה ולא מעמדת גורמי המקצוע הביטחוניים. סימוכין משפטיים לנקודה זו, אפשר למצוא, למשל, בפסיקת בג"ץ בעניין ביילין שם הסבירה נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש כי "הגדרת המושג 'מלחמה', כאשר מדובר בסמכויות הממשלה ביחס לפעילות צבאית, כרוכה ושזורה ביחסי החוץ של המדינה ובתפקודה של הממשלה במישור היחסים הבינלאומיים" (בג"ץ 6204/06). כלומר, אפילו שר החוץ מוסמך יותר מאשר הרמטכ"ל להעריך את הסבירות שמבצע צבאי יהפוך למלחמה.

בשורה התחתונה, היות שראש הממשלה לא היה יכול להורות לצבא לצאת למבצע בלי אישור היועצת המשפטית לממשלה, עולה שבהרב-מיארה היא זו שאישרה, במקום הקבינט, את ביצוע המבצע.

הכרזת מלחמה

לאור הכתוב בחוק יסוד: הממשלה אפשר לטעון שמבצע צבאי אינו מחייב אישור ממשלה או קבינט, שכן אין הסתברות גבוהה שמבצעים צבאיים יביאו למלחמה. למעשה, בארבעת העשורים האחרונים השתדלו ממשלות ישראל להימנע, כהכללה, מהכרזה על מלחמה "רשמית". מלחמת לבנון הראשונה, למשל, הייתה רק "מבצע שלום הגליל" במשך תקופה ארוכה. מלחמת לבנון השנייה לא הוגדרה כמלחמה לכל אורך 34 ימי הלחימה. הממשלה החליטה לקרוא למערכה בלבנון "מלחמה" רק במרץ 2007, שבעה וחצי חודשים לאחר תום המלחמה (החלטת ממשלה 1468, 25 למרץ 2007).

חוסר הרצון של ישראל לקרוא למלחמותיה בשם "מלחמה" אינו ייחודי, שכן כך נוהגות גם מדינות אחרות. לאורך המאה ה-20 חל פיחות במעמדה של הכרזת המלחמה עקב מגוון סיבות תרבותיות ומשפטיות. פועל יוצא, מדינות נוהגות לכנות את מלחמותיהן בשמות יצירתיים כגון "סכסוך מזוין", "מבצע צבאי מיוחד", "פעולת שיטור" וכיוצא באלו – העיקר, לא "מלחמה".

מאז השתלטות ארגון החמאס על רצועת עזה, ניהלה ישראל שלל מבצעים צבאיים ברצועת עזה, ביניהם מבצע גשם ראשון (2005), מבצע גשמי קיץ (2006), מבצע חורף חם (2008), מבצע עופרת יצוקה (2009), מבצע עמוד ענן (2012), מבצע צוק איתן (2014), מבצע חגורה שחורה (2019) מבצע שומר החומות (2021) ועתה מבצע עלות השחר. אף מבצע לא הוכרז כ-"מלחמה" – לא מבצע עופרת יצוקה שנמשך 23 ימים (ארבעה ימים יותר ממלחמת יום הכיפורים), לא עמוד ענן בו נורו כ-1,500 רקטות על ישראל ולא שומר החומות בו נורו כ-4,300 רקטות. אפילו מבצע צוק איתן שנמשך 50 יום, ושבו נורו כ-4,600 רקטות, ונפלו 70 חיילים ישראלים ו-5 אזרחים, ו-2,200 פלסטינים, לא הוגדר כמלחמה (חשוב לציין כי הכרזת מלחמה פורמלית אינה תנאי לקיומו של מצב מלחמה, ומדינה יכולה להיות במלחמה גם בלי לקרוא לה כך).

האבסורד הדמוקרטי בקביעתה של בהרב-מיארה הופך סוריאליסטי לגמרי כאשר בוחנים את הדברים במישור הפרקטי. נניח, למשל, שראש הממשלה בנימין נתניהו היה מורה לצה"ל לצאת למבצע שומר החומות ללא אישור ממשלה או קבינט. היות שכל המבצעים ברצועת עזה עד אותה תקופה לא הוגדרו כמלחמה, למפרע או בדיעבד, אפשר היה לקבוע שאין רמת הסתברות קרובה לוודאי שמבצע שומר החומות יביא למלחמה, ולכן אין שום צורך באישור קבינט. למעשה, לפי רציונל זה, ראש הממשלה היה יכול להורות גם על יציאה למבצע צוק איתן – מבצע צבאי שארך, כאמור, 50 יום, גבה עשרות קורבנות בנפש, ועלה הון עתק למדינה – בלי אישור קבינט. למעשה, היועצת המשפטית לממשלה יצרה מצב בו אפילו יציאה למבצע "שלום הגליל" לא הייתה מצריכה אישור ממשלה או קבינט. אבל גם דוגמא הפוכה מביאה אותנו למצב אבסורדי. הבה נניח שמבצע עלות השחר היה מדרדר למלחמה. האם היועצת המשפטית לממשלה שאישרה לראש הממשלה לצאת למבצע ללא אישור קבינט הייתה נושאת באחריות? זו שאלה מגוחכת, כמובן, משום שלמשפטנים הבכירים בשירות המדינה יש את כל הסמכות אולם הם לא נושאים באחריות על הטעויות שלהם. את התשלום על הטעויות שלהם מעדיפים המשפטנים להשאיר לפוליטיקאים ולציבור.

הסעיף שבוטל

בתיקון מספר 6 לחוק יסוד: הממשלה הנזכר לעיל הוסיפו סעיף נוסף, 40 (א2), בו נקבע כדלהלן: אצלה הממשלה את סמכותה כאמור בסעיף קטן (א1), יהיה המניין החוקי לקבלת ההחלטה בוועדת השרים מחצית מחברי הממשלה המכהנים בוועדה; ואולם בנסיבות קיצוניות ומנימוקים שיירשמו, ואם הדבר הכרחי מטעמי דחיפות שאינם מאפשרים לכנס את המניין החוק האמור, רשאים ראש הממשלה ושר הביטחון לקבל את ההחלטה במניין חוקי מצומצם יותר".

סעיף 40 (א2) שאפשר לראש הממשלה ולשר הביטחון לקבל החלטה לצאת למלחמה בלי אישור הממשלה או הקבינט, עורר ביקורת רבה. על רקע הביקורת הציבורית החליט הקבינט לפעול לביטולו של סעיף זה. ואכן, ב-17 ביולי 2018, פחות משלושה חודשים לאחר שתיקון מספר 6 עבר, ביטלה הכנסת את סעיף 40 (א2) בתיקון מספר 7 לחוק יסוד: הממשלה. אבל אם הסעיף בוטל מדוע אני מזכיר אותו? ובכן, בביטול הסעיף הכנסת למעשה נתנה משנה תוקף לקביעה שראש הממשלה ושר הביטחון אינם רשאים לנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה.

הכנות למבצע צבאי או למלחמה?

המבצע הצבאי שהיועצת המשפטית לממשלה אישרה לראש הממשלה לצאת אליו ללא אישור קבינט לא היה "רק" סיכול ממוקד. תייסיר אל-ג'עברי חוסל ב-5 באוגוסט בשעה 16:16. בשעות לאחר מכן חוסלו פעילים נוספים של הג'יהאד האסלאמי והותקפו עמדות צבאיות ומבנים של הארגון. בשעה 19:04 הנחה הרמטכ"ל את צה"ל לעבור למצב חירום והורה לפתוח את מוצב הפיקוד העליון. בשעת 19:41 הוחלט לערוך גיוס נרחב של 25 אלף חיילי מילואים לטובת תגבור הכוחות בפיקוד הדרום, בהגנה האווירית, בפיקוד העורף, בכוחות הלוחמים ובמפקדות. הזימון למילואים נעשה בצו התראה חריג באישור שר הביטחון (ביום השלישי למבצע הוחלט שצווי המילואים יזומנו בצווי 8).

במהלך המבצע שנמשך שלושה ימים, היה שימוש במטוסים, מסוקים, כטב"מים, ארטילריה, כוחות שריון, כוחות מיוחדים (ביניהם סיירות מגלן ואגוז) ומערכת כיפת ברזל. בנוסף, כוחות צה"ל, מג"ב ושב"כ ניהלו מבצע מעצרים של פעילי ג'יהאד האסלאמי החשודים במעורבות בפעילות טרור ביהודה ושומרון. במהלך שלושת ימי הלחימה עד הפסקת האש, ירה הג'יהאד האסלאמי 1,100 רקטות.

ההנחיה של הרמטכ"ל לפתוח את מוצב הפיקוד העליון וההוראה של שר הביטחון לגייס 25 אלף חיילי מילואים בצו חריג, מעידים שהשניים התכוננו לאפשרות שהמבצע המוגבל יגרור אחריו סבב לחימה. ואם גורמי המקצוע הביטחוניים התכוננו להסלמה, איך היועצת המשפטית לממשלה הייתה יכול לקבוע על סמך עמדתם שאין צורך באישור הקבינט למבצע שיביא באופן קרוב לוודאי לסבב לחימה?

זה לא אותו דבר

ההסבר של היועצת המשפטית לממשלה מדוע לא נדרש אישור קבינט ליציאה למבצע עלות השחר מלמד, פעם נוספת, על הדרך בה משפטנים בכירים בשירות המדינה מנצלים את תפקידם כדי לקחת לעצמם עוד ועוד סמכויות מידי נבחרי הציבור. החוק שאמור ליצור תלות של ראש הממשלה בקבינט, שימש את בהרב-מיארה כדי להעביר את שיקול הדעת מהגופים המוסמכים באופן סטטוטורי לידי פקידים ממונים (כאשר זכות המילה האחרונה שמורה, כמובן, למשפטנים). אבל מעבר לכך אפשר ללמוד מהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה על השרירותיות המובנית בשלטון המשפטנים.

הבה נחזור אחורה בזמן לשתי פעולות צבאיות שנערכו בשנת 2019.

ב-10 בספטמבר ירה הג'יהאד האסלאמי רקטות מרצועת עזה לעבר ישראל. אחת מהרקטות נורתה לעבר אשדוד בשעה שנתניהו היה שם בכנס בחירות. עוד באותו הערב כינס ראש הממשלה התייעצות ביטחונית דחופה עם ראשי מערכת הביטחון והורה על פעולה צבאית התקפית ברצועת עזה. בן כספית שכתב על הפרשה תיאר את ההוראה של נתניהו באופן מאוד מסוים: "נקיטת שורת פעולות התקפיות שהיו מביאות, בוודאות קרובה, לפרוץ סבב לחימה עוצמתי ברצועה". שימו לב, שכספית הדהד את סעיף 40 (א) בחוק יסוד: הממשלה, רק שבמקום מלחמה כתב סבב לחימה.

ראשי מערכת הביטחון התנגדו לפעולה הצבאית שראש הממשלה הורה לבצע, אך הלה עמד על דעתו. בשלב זה, מספר כספית, "נאמר לו שהוא חייב להביא את העניין לאישור הקבינט. 'אלה פעולות שפירושן מלחמה', נאמר לו, 'למלחמה יוצאים רק באישור קבינט'". כספית לא מציין מי בדיוק אמר דברים אלו לראש הממשלה, אך מדיווחו של עמוס הראל על אותו אירוע, עולה שחלק מבכירי מערכת הביטחון הסתייגו מאופי הפעולה המוצעת, ושהיועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, שהיה שותף להתייעצויות הטלפוניות, מילא תפקיד חשוב באי קבלת הוראתו של ראש הממשלה ללא אישור קבינט.

לפיכך, בשעה 1:30 בליל ה-11 בספטמבר, כינס נתניהו את הקבינט להתייעצות טלפונית אבל לא העלה על הקו את ראשי זרועות הביטחון כדי להשמיע לשרים סקירה ביטחונית. על כל פנים, הקבינט אישר לנתניהו לצאת לפעולה הצבאית שהציע. אחרי מספר שעות הורה נתניהו לצה"ל להתחיל בפעולות הנדרשות להתקפה המדוברת. כספית מספר כי "את המצב הציל היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. בשלב מסוים קיבל מנדלבליט פנייה מצה"ל ושמע את הסיפור. הוא הבין שראש הממשלה עומד להורות על פעולה צבאית נרחבת – ללא דיון קבינט מסודר. מנדלבליט הבהיר לנתניהו שמדובר במעשה לא חוקי. צריך, אמר היועמ"ש, קבינט 'ישוב'. כלומר, דיון מסודר, בישיבה. וצריך, הוסיף היועמ"ש, שהשרים ישמעו את הסקירות הביטחוניות – ואז תתקיים הצבעה". לאחר שמנדלבליט שב וסיכל את היציאה למבצע עליו הורה ראש הממשלה, החליט נתניהו לוותר וצה"ל הגיב על ירי הרקטות רק בהתקפה מינורית מהאוויר.

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לא אפשר לראש הממשלה בנימין נתניהו לצאת למבצע צבאי ללא אישור קבינט ישוב

איננו יודעים את כל פרטי הפעולה הצבאית שנתניהו רצה לבצע באותה העת, אבל סביר להניח שהם לא היו גדולים יותר מעופרת יצוקה, עמוד ענן או צוק איתן, שכאמור אינם מוגדרים כמלחמה. כלומר, מנדלבליט דרש מראש הממשלה נתניהו אישור קבינט לפני יציאה למבצע צבאי שיביא לסבב לחימה (אבל לא למלחמה) אך היועצת המשפטית לממשלה שבאה אחריו אישרה לראש הממשלה לפיד לצאת למבצע צבאי שיביא לסבב לחימה (אבל לא למלחמה) ללא אישור קבינט. לא זאת בלבד, אחרי שנתניהו השיג אישור קבינט בישיבה טלפונית מנדלבליט קבע שהאישור הזה לא חוקי ודרש "קבינט ישוב" – כלומר דיון קבינט מסודר, בישיבה – והוסיף שצריך שהשרים ישמעו את הסקירות הביטחוניות לפני שהם מקיימים הצבעה. והרי לכם המחשה של אחד המאפיינים הבולטים בשלטון המשפטנים המושחת – החלטות שרירותיות לחלוטין הנקבעות אד-הוק לפי גחמותיו של היועץ המשפטי לממשלה.

אבל זה לא נגמר פה.

איננו יודעים בדיוק מה היו כל הפעולות הצבאיות עליהן הורה נתניהו בספטמבר 2019 – אבל אנחנו יודעים בוודאות מה הייתה אחת מהן. ב-12 בנובמבר 2019 חיסל צה"ל את בהא אל-עטא, מפקד מרחב צפון של הג'יהאד האסלאמי. בעקבות החיסול החל ירי רקטי לעבר ישראל וצה"ל הגיב בתקיפות אוויריות. מבצע זה, המכונה חגורה שחורה, דומה מאוד למבצע עלות השחר. מבצע חגורה שחורה שהתמקד ביעדים של הג'יהאד האסלאמי, נמשך יומיים ובמהלכו נורו 450 רקטות ונהרגו 39 פלסטינים, מתוכם 26 פעילי טרור. מבצע עלות השחר שגם התמקד ביעדים של הג'יהאד האסלאמי, נמשך שלושה ימים ובמהלכו נורו 1,100 רקטות ונהרגו 51 פלסטינים, מתוכם 25 פעילי טרור. הקבינט אישר את הפעולה לחיסול אל-עטא ולאור הדמיון הרב בין המבצעים, אפשר לתמוה מדוע בהרב-מיארה לא דרשה אישור קבינט גם לחיסול ג'עברי. תמיהה זו רק מתגברת לאחר שנחשף שאת חיסולו של אל-עטא אישר הקבינט עוד קודם לכן, באותה ישיבה טלפונית בספטמבר – הישיבה שמנדבליט קבע שהיא לא חוקית, ובכך מנע מהחיסול לצאת לפועל. כלומר, מחד גיסא יש לנו סיכול ממוקד שמביא לסבב לחימה, שהיועץ המשפטי לממשלה קובע בעניינו שאפילו אישור קבינט לאחר ישיבה טלפונית לא מספיק כדי לאשרו, ומאידך גיסא יש לנו סיכול ממקוד שמביא לסבב לחימה, שיועצת משפטית לממשלה קובעת שאין אפילו צורך לאשרו בקבינט.

בין מבצע חגורה שחורה לבין מבצע עלות השחר יש נקודת דמיון אחת נוספת – בשני המבצעים פעלו היועצים המשפטיים לממשלה באופן שרירותי. חוסר העקביות הבולט לעין באירועים כה דומים, מלמד כי אין באמת הגיון משפטי אמיתי ביסוד החלטותיהם של מנדלבליט ובהרב-מיארה. אבל השרירותיות בולטת גם כשבוחנים כל החלטה בפני עצמה. כמו שלא הייתה הצדקה משפטית לקבוע שאישור קבינט שניתן אינו "לא חוקי", לא הייתה הצדקה משפטית לקבוע שאישור קבינט אינו נדרש.

בסופו של דבר אנו שוב נוכחים לדעת שהיועצים המשפטיים לממשלה הם בעצם המושלים המשפטיים על הממשלה כאשר אפילו אישור מבצע צבאי הופך לפררוגטיבה של "היועצים". אבל חוסר העקביות בין יועץ ליועץ והדרך בה הם מעקמים את החוק לצרכיהם, מוסיפים ומלמדים אותנו עד כמה שרירותי ונטול הצדקות בחוק הוא שלטונם של המושלים המשפטיים.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא