מדוע דווקא מתנגדי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי צריכים לעתור השכם והערב לבג"ץ

בקרב המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי רווחת התפיסה כי עליהם להמעיט ככל הניתן בעתירות לבג"ץ ולהימנע לחלוטין מהעתירות המופרכות שהן לחם חוקו של מוסד זה. תפיסה זו מבוססת על שני נימוקים משכנעים ביותר. המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי מסבירים כי העתירות המוגשות לבית המשפט העליון משמשות מוסד זה להעמקת ההפיכה ההדרגתית שהוא מחולל נגד הדמוקרטיה הישראלית. בנוסף, היות ששופטים אקטיביסטים פוסקים בעיקר על פי עמדותיהם הפוליטיות האישיות, הציפייה כי יפגינו יושרה ועקביות בפסיקותיהם היא חסרת שחר. הרי השופטים מסוגלים לפסוק בצורה מסוימת בעתירה בה הם תומכים ולפסוק ההפך הגמור בעתירה דומה מבחינה משפטית לה הם מתנגדים מסיבות פוליטיות.

קשה להתווכח עם נימוקים אלו. בית המשפט העליון אכן משתמש בעתירות כדי לחתור נגד עקרונות יסוד של הדמוקרטיה הליברלית – שלטון העם, הפרדת הרשויות ושלטון החוק. יתר על כן, רבים מהשופטים האקטיביסטים לא יהססו להתעלם לא רק מהחוק ומההכרעה הדמוקרטית, אלא גם מפסיקות בית המשפט העליון ואפילו מפסיקותיהם שלהם עצמם כדי להגיע לתוצאה ההולם את העמדה הפוליטית האישית שלהם.

ברם, למרות שנימוקים אלו נכונים, המסקנה שרבים ממתנגדי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי גוזרים מהם שגויה בשלושה היבטים עיקריים.

ההיבט הדמוקרטי

בארבעת העשורים האחרונים, הסבו שופטים אקטיביסטים נזק בל יתואר לאיזון הדמוקרטי בישראל. אולם התפיסה שיש להימנע מעתירות לבג"ץ כדי למנוע את הרחבת הנזק שגורם בית המשפט העליון לדמוקרטיה בטעות יסודה.

את ההפיכה המתמשכת של בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה אי אפשר לעצור על ידי הימנעות מעתירות שכן המחשבה שהגוף שישיב את האיזון הדמוקרטי יהיה הגוף שהפר את האיזון הדמוקרטי מלכתחילה, אין לה על מה להיסמך. דרך המלך להשבת האיזון הדמוקרטי ליחסי הרשויות בישראל, עוברת דרך הכנסת (דוגמא להצעה לרפורמה דמוקרטית אפשר למצוא במאמר אחר שפרסמתי בבמה זו – "הרפורמה הדמוקרטית – על המענה להפיכה המתמשכת של המערכת המשפטית נגד הדמוקרטיה הישראלית"). לפיכך, הימנעות של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי מעתירות לא מועילה כלל בהיבט הדמוקרטי.

ההיבט האסטרטגי

ההימנעות של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי מעתירות לבג"ץ לא רק שאינה מועילה בהיבט הדמוקרטי, אלא גם אין בה שום הגיון אסטרטגי. ראש וראשון, בגישה זו המחנה הפרו-דמוקרטי מאפשר לשופטים ולעותרים מהמחנה הפרו-אקטיביסטי לשחק מול שער ריק.

עותרים מהמחנה הפרו-אקטיביסטי עותרים לבג"ץ בלי הרף ובכך מצליחים לא רק להשיג את רצונם אלא גם מאפשרים לשופטים האקטיביסטים להגדיל עוד יותר את כוחו העצום גם כך של בית המשפט העליון. וכאשר אין עתירה שמאפשרת לאותם שופטים אקטיביסטים לממש את תאוות השלטון שלהם הם "מזמינים" עתירות מאותם עותרים פרו-אקטיביסטים. וכך מתנהלים להם העותרים והשופטים מהמחנה הפרו-אקטיביסטי בהרמוניה מופלאה.

ברי אפוא כי גם המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי צריכים לעלות על המגרש הזה – וישנן אינספור עתירות שאפשר להגיש כדי לקדם את מטרת המחנה הפרו-דמוקרטי.

ההיבט הציבורי

חברי המחנה הדמוקרטי יכולים לעתור נגד ביטויים שונים של ההפיכה המתמשכת של בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה. כך, למשל, אפשר לעתור נגד ניסיונות של היועץ המשפטי לממשלה לכפות את דעתו על הממשלה באמצעות דוקטרינת "העמדה המחייבת" – אחד מהכלים שיצר בית המשפט העליון כדי לפגוע בעקרונות שלטון העם והפרדת הרשויות. בעתירות אלו אפשר להתייחס לא רק לעניין גופא אלא גם לעתור נגד חוסר סמכותו של היועץ המשפטי לכפות את עמדתו על הממשלה.

לחלופין, אפשר לעתור גם כדי לכפות על השופטים האקטיביסטים להתמודד עם השלכות החתירה הבלתי פוסקת של בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה. כך, למשל, אם בית המשפט העליון סבור שזה מתפקידו להתערב שוב ושוב בסוגיה בלתי שפיטה בעליל כמו גיוס חרדים לצבא ואף לפסול חקיקה של הכנסת בנושא עקב פגיעתה לכאורה בעיקרון השוויון, יש לעתור לבג"ץ שיתכבד ויוציא הוראה דומה גם ביחס לגיוס ערבים לצבא.

בעתירות מהסוג השני, עותרים פרו-דמוקרטיים צריכים להקדים ולכתוב כי "אנו מחזיקים בדעה שאסור לבית המשפט העליון להתערב בסוגיות כגון אלו ונשמח אם יסכים בית המשפט לקביעה זו, אך אם לא אנו מבקשים..." וגו'.

יחד עם זאת, יש שתי בעיות לא פשוטות ביישום האסטרטגיה המוצעת. כאמור לעיל, השופטים האקטיביסטים לא מצטיינים ביושרה שיפוטית והם לא יתקשו לפסוק הפוך מההלכה המקובלת בבית המשפט העליון ואפילו מפסיקותיהם שלהם. וכך, בתגובה לעתירה נגד אי גיוס ערבים לצבא הם יכולים לטעון כי הפסיקות בעניין גיוס בני ישיבות אינן מחייבות פסיקה דומה ביחס לערביי ישראל. ומה שיותר סביר, השופטים יכולים להתחמק מדיון בסוגיה זו באמצעות טיעונים פרוצדורליים כגון העדר בשלות או מיצוי הליכים. חמור מכך, השופטים האקטיביסטים יכולים לנצל עתירות שיגישו עותרים פרו-דמוקרטים כדי להמשיך ולקדם את ההפיכה נגד הדמוקרטיה. לדוגמא, בעקבות עתירה של עותר פרו-דמוקרטי, השופטים יכולים להרחיב את עילות ההתערבות של בית המשפט העליון ואף להגדיל ולעשות זאת בלי לתת לעותר הפרו-דמוקרטי את הסעד המבוקש.

אכן, מדובר בבעיות לא פשוטות, אולם התמקדות בהן מפספסת את היעד האמיתי של האסטרטגיה המוצעת – הציבור עצמו. העתירות של המחנה הפרו-דמוקרטי לא אמורות לשכנע את השופטים אלא לחשוף לציבור את האופי האנטי דמוקרטי של האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי. כך, למשל, אזרחים רבים שעדיין לא הפנימו מדוע בית המשפט העליון צריך למעט להתערב בעניינים השנויים במחלוקת פוליטית עזה, יבינו זאת אם בג"ץ יפסוק כי על המדינה לגייס ערבים לצבא. ואם בית המשפט יפסוק כי אין לגייס ערבים לצבא או יתחמק מדיון בנושא, ערוותו הפוליטית של מוסד זה תשוב ותיחשף לעיני הציבור.

על הניצחון שבהפסד

מהאמור לעיל עולה לא רק שהימנעות מעתירות היא שגיאה גסה של המחנה הפרו-דמוקרטי, אלא שדווקא מתנגדי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי צריכים לעתור השכם והערב לבג"ץ. לא זאת בלבד, אם עותרים פרו-דמוקרטים מביאים את בית המשפט העליון לפסוק לטובתם – מה טוב. אבל גם אם בית המשפט העליון יפסוק נגד עותרים פרו-דמוקרטים, וזאת בניגוד לפסיקות עבר שלו – גם טוב. כלומר, גם הפסד בעתירות כגון אלו הוא ניצחון כי זה יסייע לחשוף לציבור את בית המשפט העליון כפי שהוא באמת – מוסד פוליטי בו אין חוק ולא צדק.

ואחרי שאמרנו כל זאת, יש לשוב ולהזכיר שבניגוד למחנה הפרו-אקטיביסטי, בית המשפט העליון לא יכול לשמש כזירה העיקרית של המחנה הפרו-דמוקרטי. הכנסת היא הזירה העיקרית דרכו יוכל המחנה הפרו-דמוקרטי להשיב את האיזון הדמוקרטי לפוליטיאה הישראלית.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא