על אקטיביזם שיפוטי בישראל

ניצני הביקורת הציבורית על התנהלותו של בית המשפט העליון הופיעו כבר בעשור האחרון של המאה ה-20. בשני העשורים האחרונים, התרחבה הביקורת הציבורית ובמקביל חלה ירידה משמעותית באמון הציבור במוסד זה.

טענות נגד "האקטיביזם השיפוטי" עומדות בליבת הביקורת על התנהלות בית המשפט העליון בעשורים האחרונים. אולם, המונח "אקטיביזם שיפוטי" משמש, לעתים, כמושג סל, הן בשיח המבקר את התנהלותו של בית המשפט העליון והן בשיח המגונן על התנהלות זו, באופן שמעמעם את הביקורת ולמעשה מעקר אותה מתוכנה.

במאמר זה אנסה להבהיר מהו הפירוש היסודי של המונח "אקטיביזם שיפוטי", באיזה הקשר יש לבחון תופעה שיפוטית זו ומהן השפעותיה השליליות שבגינן מן הראוי לבקרה.

מהו אקטיביזם שיפוטי

בסוף שנת 2019, ניתנה בבית המשפט העליון פסיקה בערעור אזרחי שעסק בחוזה בין חברה בשם "ביבי כבישים עפר ופיתוח" לבין "רכבת ישראל" (ע"א 7469/18). למרות שמדובר בנושא שלרוב מעניין רק משפטנים המתמחים בדיני חוזים, עוררה פסיקה זו סערה ציבורית לא קטנה. היו מי שטענו כי הפסיקה בעניין ביבי כבישים ביטלה את ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בעניין אפרופים (ע"א 4628/93) באשר לדרך בה יש לפרש חוזה (אגב, היו מי שטענו כי הפסיקה בעניין ביבי כבישים רק סייגה את הלכת אפרופים והיו אחרים שטענו שהפסיקה המדוברת בכלל מבוססת על הלכה זו).

בעתירה בעניין ביבי כבישים ישבו שלושה שופטים, אלכס שטיין, עופר גרוסקופף ועוזי פוגלמן. הפסיקות של שני השופטים הראשונים סטו לכאורה מהלכת אפרופים, אך את עיקר תשומת לב קיבלה פסיקתו של שטיין.

אחת התגובות המעניינות שעלו בהמשך לפסיקה המדוברת עסקה באקטיביזם שיפוטי. המשפטנים ד"ר אפי צמח וד"ר עמרי בן-צבי טענו כי הפסיקה של פרופ' אלכס שטיין בעניין ביבי כבישים היא "ביטוי מזוקק של אקטיביזם, שכן היא סותרת מסורת פסיקה ארוכה ומנסה להביא לסטנדרט משפטי חדש". השניים הוסיפו כי התמיכה שקיבל פסק הדין של שטיין מצד מתנגדי האקטיביזם השיפוטי "מרוקנת מתוכן (במידה מסוימת) את קטגוריית ה'אקטיביזם' והופכת אותה לפחות רלוונטית ומעניינת בדיון הציבורי החשוב על מקום בית המשפט" ("גלובס", 26.12).

ברם, עם כל הכבוד לחוקרים המלומדים, טענה הייתה ועודנה זריית חול בעיני הציבור. אמנם, ישנה עמימות מסוימת בפירוש של המונח "אקטיביזם שיפוטי" ולבטח אין לו הגדרה חד משמעית המוסכמת על הכל, אולם צמח ובן-צבי בחרו (באופן אירוני למדי) את ההגדרה הפורמליסטית ביותר של המונח תוך התעלמות ממהותו, ובייחוד ממהותו בהקשר הישראלי.

קצרה היריעה מלהיכנס לדיון המעניין והנרחב הנערך בארץ ובעולם בהגדרת המונח "אקטיביזם שיפוטי" ולכן אביא רק שתי גישות מוכרות לנושא.

פרופ' מנחם מאוטנר מסביר כי "בית-משפט נחשב אקטיביסטי ככל שהוא נוטל לעצמו תפקיד גדול יותר, בהשוואה לזה של מוסדות שלטון אחרים, בקביעת הערכים שישררו במדינה ובקביעת הדרך שבה יוקצו המשאבים העומדים לרשות המדינה".

פרופ' דניאל פרידמן הגדיר אקטיביזם שיפוטי "כמגמה שיפוטית להרחיב את סמכויות בתי המשפט ואת התחומים שבהם ניתן להם: (1) להפעיל שיקול דעת; (2) להחיל את שיקול הדעת הלכה למעשה; (3) לצמצם ואף לבטל כללים שנקבעו בחקיקה בו בדין קודם, המגבילים או מצמצמים שיקול דעת זה".

פרידמן הוסיף והגדיר שלושה סוגים של אקטיביזם שיפוטי: אקטיביזם מרחיב שהוא "חקיקה שיפוטית, שתוצאתה הרחבת תחומי פעילותו של בית המשפט והעצמת כוחו מול הרשויות האחרות"; אקטיביזם מצמצם (או אקטיביזם מרסן) "כאשר בית המשפט משנה את הדין בכיוון של צמצום סמכותו או צמצום התחומים שבהם יעסוק"; אקטיביזם רדיקלי "המהווה סוג מיוחד של אקטיביזם (כרגיל אקטיביזם מרחיב), המשתקף בכך שבית המשפט נוהג כמחוקק ממש, מבלי שהוא מחיל על עצמו את המגבלות המקובלות על חקיקה שיפוטית. דוגמה לכך יכולה לשמש פסיקה הנאבקת בחקיקה של בית הנבחרים, ואיננה מוכנה להשלים עם עליונותו של בית המחוקקים או אף עם עליונות החוקה".

ההגדרות של מאוטנר ופרידמן קולעות אל המטרה אולם חשוב, לדעתי, לחדד את שני ההיבטים הנפרדים אך משלימים של תופעה זו ובייחוד בתצורתה הרדיקלית – מטרת-העל של האקטיביזם השיפוטי והאמצעי להשגתה.

יש להבין כי שופטים אקטיביסטים לא פוסקים פסיקות אקטיביסטיות בלי שום סיבה, אלא עושים זאת כדי להגשים מטרת-על. המטרה של שופטים הנמנים על זרם האקטיביזם השיפוטי המרחיב, קל וחומר שופטים הנמנים על זרם האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי, היא להכתיב לחברה את ערכיה.

ככל ששופט מחויב יותר למטרת-העל הזו ומפגין נכונות רבה יותר לבטל מוסכמות חברתיות פורמליות שמונעות ממנו להכתיב לחברה את ערכיה, כך האקטיביזם השיפוטי שלו יותר קיצוני ו/או רדיקלי. לשון אחר, הגדלת מידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הרשויות האחרות היא האמצעי להשגת מטרת-העל. אמצעי זה מושג במגוון צורות: יצירת סמכויות חדשות לבית המשפט; יצירת כלים משפטיים רבי עוצמה חדשים; הסרת רסנים שהרשויות הטילו על בית המשפט; הסרת רסנים שפסיקת עבר הטילה על בית המשפט; הדגשת ערכים על פני כללים קיימים; העמדת בית המשפט מעל הרשויות האחרות בפועל אם לא בתואר.

האמצעי

נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק לא היה השופט היחידי שהזדהה עם האקטיביזם השיפוטי בצורתו הקיצונית והרדיקלית ביותר, אולם הוא השופט האקטיביסט החשוב מכולם. חשיבותו הרבה של ברק בהקשר זה, נובעת הן מהמהפכות שחולל ביחסו של בית המשפט העליון לרשות המבצעת, לרשות המחוקקת ולרשות המכוננת, והן מהצלחתו להשריש את גישת האקטיביזם שיפוטי רדיקלי לא רק בבית המשפט העליון אלא גם במחשבה המשפטית ואף בתפיסה הציבורית.

אזכורם של כמה מהכלים המשפטיים רבי העוצמה שיצר ברק בפסיקתו, מלמד מהו ההקשר בו צריך לבחון את תופעת האקטיביזם השיפוטי ואת יישומה במדינת ישראל: מתחם הסבירות (עניין דפי זהב, בג"ץ 389/80); השפיטות הנורמטיבית (עניין רסלר, בג"ץ 910/86); צמצום דרסטי של דרישת המעמד (עניין רסלר); התכלית האובייקטיבית במשפט המנהלי (עניין מיכל אפרת, בג"ץ 693/91); כינון חוקה באמרי פיו של בית המשפט (עניין בנק המזרחי, ע"א 6821/93). כלים משפטיים רבי עוצמה אלו ועוד רבים אחרים שנוצרו על ידי ברק והשופטים האחרים בבית המשפט העליון המזדהים עם זרם האקטיביזם השיפוטי המרחיב או הרדיקלי, לא רק הקנו כוח עצום לבית המשפט אלא שינו הלכה למעשה את שיטת המשטר הישראלית. בית המשפט העליון כבר אינו אחת משלוש הרשויות בדמוקרטיה הישראלית אלא רשות-על שמושלת ברמה על שתי הרשויות האחרות וזאת מבלי שהיא כפופה למנגנונים נאותים של איזונים ובלמים.

חשוב לציין כי גם רבים מקרב התומכים בהתנהלות האקטיביסטית הרדיקלית של בית המשפט העליון לא מכחישים כי ברק יצר כלים משפטיים שהעניקו עוצמה רבה לבית המשפט העליון ושחררו אותו מההגבלות ומהרסנים שהיו עליו. פרופ' אלון הראל מסביר במאמר שפרסם בבמה זו כי ברק קידם מהפכה בסמכות השיפוטית של בית המשפט העליון (לה הוא קורא גם "המהפכה המוסדית") שכללה, בין היתר שחרור "שופטים מאילוצים דוקטרינרים או פורמליסטים במשפט הפרטי ובמשפט הפרוצדורלי" וכן "שחרור בית המשפט מכבלים סמנטיים, על ידי מתן חופש גדול יותר לשופטים לפרש את החוק לאור תכליתו". הראל מוסיף ומציין כי "שינוי גדול נוסף הוא הנכונות המוגברת של בית המשפט לבחון באופן מדוקדק החלטות מנהליות וביצועיות" ("דיומא", 03.02).

אותם כלים רבי עוצמה שיצר ברק עמדו, פעמים רבות, בסתירה למסורת ארוכה של פסיקה של בית המשפט העליון. כדי לגבש את האמצעי להשגת מטרת-העל, לא היסס ברק לרמוס את הבניין המשפטי שבנו במשך שלושה עשורים, השופטים שקדמו לו בבית המשפט העליון. למעשה, ברק אחראי יותר מכל אחד אחר לכך שההסתמכות על התקדים המחייב איבדה רבות ממעמדה בשיטת המשפט הישראלית. למעשה, הטכניקות האקטיביסטיות שברק פיתח מאפשרות לשופטים לפסוק כמעט ככל העולה על רוחם.

אבל ריסוק מסורות הפסיקה שהיו מקובלות במשך שנים רבות, מעולם לא היה מטרה בפני עצמה וגם גיבוש הכלים המשפטיים רבי העוצמה היו רק האמצעי להשגת המטרה.

מטרת-העל

שנתיים לפני שהחל לכהן כשופט בבית המשפט העליון, כבר אמר ברק מהי מטרת-העל המנחה אותו: "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר וטוב יותר. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית" (אהרן ברק, "שלטון החוק").

כארכיטקט של שינוי חברתי, ברק חתר לקבוע לחברה הישראלית מהם הערכים בהם היא צריכה להאמין. ברק יצר את הכלים המשפטיים רבי-העוצמה הנזכרים לעיל, ורבים אחרים, כדי לעקוף את המנגנונים הדמוקרטיים של שיטת המשטר הישראלית בדרכו אל מטרת-העל.

יש הסבורים כי מטרת-העל של ברק ושל ממשיכי דרכו הייתה לכפות ערכים ליברליים על החברה הישראלית. כלומר, תפיסה זו גורסת שהגדלת עוצמתו של בית המשפט העליון והסרת הרסנים מעליו נועדו לצורך קידום "מהפכה ליברלית". כך למשל טוען הראל במאמרו: "המהפכה המוסדית הייתה, לפי השופט ברק, רק אמצעי למימוש ערכים מהותיים... אחרי הכל, ברק, כמו רוב המשפטנים בני דורו המושפעים מהריאליזם המשפטי, הוא אינסטרומנטליסט – כלומר, הוא רואה בחוק אמצעי למימוש מטרות חברתיות".

אם נקבל את התפיסה שמציג הראל, פירוש הדבר החלפה הדרגתית של המשטר הדמוקרטי במשטר של ליברליזם א-דמוקרטי. כמובן, אפשר לטעון שאם זו אכן הייתה מטרת-העל של ברק, הרי מדובר בגישה מנותקת מהמציאות כי ערכים ליברליים לא יכולים לבוא לידי ביטוי נרחב ומעמיק במשטר שהוא א-דמוקרטי.

אולם, אין באמת צורך להידרש לעיון בתפיסת הליברליזם הא-דמוקרטי לכאורה של ברק כי הליברליזם מעולם לא היה מטרת-העל שלו. במאמר תגובה להראל, הסביר פרופ' פרידמן מדוע לדעתו הוא איננו חושב שהייתה "מהפכה ליברלית" כלל ועיקר. פרידמן מגדיל וטוען כי המהפכה המשפטית הייתה "מלווה בתהליך אנטי ליברלי ובפגיעה בזכויות אדם" ("דיומא", 08.02).

אני מסכים לטענה זו של פרידמן אך הוא מתמקד בהיבט אחד שלה ואילו אני חפץ להתמקד בהיבט אחר. ערכים ליברליים, ולעתים גם ערכים פרוגרסיביים, אמנם מוזכרים בפסיקתם, בהגותם ובאמירותיהם של ברק ושל שופטים אחרים הנמנים על זרם האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי, אולם מטרת-העל שלהם אינה מדינה בה יש ערכים ליברליים. מטרת-העל היא מדינה בה בית המשפט העליון (על שלוחותיו ברשות המבצעת) שולט במדינה. כלומר, מטרת-העל של חסידי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי אינה החלפה הדרגתית של המשטר הדמוקרטי במשטר של ליברליזם א-דמוקרטי אלא במשטר של אוליגרכיה יוריסטוקרטית.

השופטים המזדהים עם האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי תופסים את המשטר הדמוקרטי ואת רצון העם לממש את ריבונותו בתור מאוויים "פופוליסטים". בעיני אותם שופטים, בית המשפט העליון המייצג, לסברתם, את "הציבור הנאור", הוא שראוי לשלוט בהמונים הנבערים.

פגיעתו הרעה של האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי

נהוג להשתמש במונח "מהפכה" לתיאור מהלכים מרכזיים של בית המשפט העליון מאז סוף השבעים. "המהפכה החוקתית" באה לתאר את המהלך בו בית המשפט הפך את חוקי היסוד לחוקה בפועל ויצר לעצמו סמכות לפסול חקיקה ראשית של הכנסת. "המהפכה המנהלית", המוכרת פחות, מתייחסת למהלך בו בית המשפט העליון הרחיב מאוד את כלי הביקורת על פעולת הרשות המבצעת והפך את השופטים, הלכה למעשה, למעצבי מדיניות. לכך אפשר להוסיף את "המהפכה המכוננת", המהלך בו בית המשפט המציא לעצמו סמכות לכונן סעיפים חדשים לחוקי היסוד ואף לפסול חוקי יסוד (יש לציין כי "המהפכה החוקתית" היא בעצמה סוג של "מהפכה מכוננת" שכן בית המשפט כונן חוקה באמרי פיו).

אין חולק שמהלכים אלו של בית המשפט העליון הם מעללים מהפכניים. ברם, הואיל ובית המשפט העליון חולל מהלכים אלו – ולא העם הריבון דרך הפרלמנט או האסיפה המכוננת – והיות שמדובר בשינויים משטריים קיצוניים שנעשו בלי שניתנה הסמכה מהכנסת לעשותם, המינוח הנכון היותר הוא "הפיכה". אמור אפוא כי בית המשפט חולל שורה של הפיכות – או ליתר דיוק הפיכה מתמשכת – נגד הדמוקרטיה הישראלית.

בגלל שמדובר בהפיכה נגד הדמוקרטיה, הביקורת הרווחת על האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי של ברק ושל ממשיכי דרכו מתמקדת בפגיעה שמסבה גישה זו לעיקרון שלטון העם (או ריבונות העם) העומד ביסוד שיטת משטר זו. אולם, הביקורת על הפגיעה בריבונות העם, למרות היותה ביקורת נכונה וחשובה לכשעצמה, מחמיצה את הנזק המשמעותי שמסב האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי למשטר הדמוקרטי – נזק שמשקף את מהותה האמיתית של תופעה זו.

חשוב להבין שלא רק הדמוקרטיה הפרוצדורלית עמדה בדרכה של המהפכה הברקית. בראש ובראשונה, רצה ברק להחליף את הדמוקרטיה הליברלית במדינת ישראל. זו לא מקריות גרידא שברק ניסח את תפיסתו המשטרית בתור "דמוקרטיה מהותית" ולא בתור "דמוקרטיה ליברלית". עיקרון שלטון החוק ועיקרון הפרדת הרשויות – שני מנגנונים מרכזיים של הדמוקרטיה הליברלית שתפקידם לרסן את כוחו של הרוב ואת כוחן של הרשויות – רק הפריעו לברק לכפות את ערכיו על החברה הישראלית ולכן הוא פעל, במתק שפתיים, להכריתם.

ברק ותומכי אקטיביזם שיפוטי רדיקלי מסוגו מייחסים חשיבות מועטה לחוקים. לשיטתם, החוק צריך לשרת ערכים "נכונים", ואם החוק אינו משרת ערך "נכון", אפשר לעקוף אותו או להתעלם ממנו בשם "שלטון החוק המהותי". יתרה מזאת, בעיני האקטיביסטים הרדיקלים, בית המשפט העליון ושופטיו אינם כפופים לשלטון החוק – הם מצויים מעל שלטון החוק ומחוצה לו. חשוב מכל, השופטים האקטיביסטים הרדיקליים לא באמת רוצים להכפיף את הרשויות האחרות ואת העם לשלטון החוק אלא הם רוצים להכפיפם לשלטון הקאסטה היוריסטוקרטית.

גם עיקרון הפרדת הרשויות שמטרתו יצירת ריסון הדדי בין הרשויות, כדי שאף רשות לא תצבור יותר מדי כוח על חשבון האחרות, אינו מקובל על חסידי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי, למרות שהם נוהגים לנצל אותו באופן אורווליאני לצורכיהם. השופטים האקטיביסטים הרדיקליים גורסים כי על בית המשפט העליון להפקיע עוד ועוד סמכויות מהרשויות האחרות ולחזק עוד ועוד את כוחו השלטוני של מוסד זה כדי למצבו כרשות-על שאין רסנים משמעותיים על כוחה.

הבנת האקטיביזם השיפוטי המרחיב והאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי חיונית מאין כמוה. כדי לתקן את הנזק העצום שגרמו תופעות אלו דמוקרטיה הישראלית, חשוב להבין את האמצעים המשמשים אותן ואת מטרת-העל העומדת מאחוריהן. בסופו של עניין, השבת האיזון הדמוקרטי למדינת ישראל מחייבת התמודדות מול המופעים הקיצוניים והרדיקליים של האקטיביזם השיפוטי.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא

* גרסא מצומצמת של מאמר זה פורסמה בעיתון "גלובס". מערכת "דיומא" רוצה להודות למערכת עיתון "גלובס" על הסכמתם לפרסום הגרסא המורחבת של המאמר. למאמר בעיתון גלובס ראו ניסים סופר, "דעה: מותו המדומה של האקטיביזם כקטגוריה ציבורית משמעותית"