שתי המהפכות של אהרן ברק במבט עכשווי

שמו של נשיא בית המשפט בדימוס, אהרן ברק, הפך מזוהה עם מה שנהוג לכנות בשם "המהפכה המשפטית". אולם, בשנים האחרונות, תיאורטיקנים מדברים על מהפכת הנגד. לפי הטענה המקובלת, המהפכה המשפטית שיזם ברק נשחקת והולכת, ונדמה שדור חדש של פוליטיקאים ושל שופטים הוא הגורם לכך.

טענה זו מועלית, בצורה זו או אחרת, על ידי חוקרים מובילים של מערכת המשפט הישראלי (ראו מני מאוטנר, "בדרך למהפכת-נגד תורת-משפטית אנטי-ליברלית של השופט שטיין?").

אולם, במאמר זה אעלה טענה אחרת. לטענתי, היו בישראל שתי מהפכות משפטיות – מהפכת הסמכות השיפוטית (או המהפכה המוסדית) והמהפכה הליברלית (או המהפכה המהותית). בעוד שמירב הביקורות של הימין השמרני כוונו נגד המהפכה המוסדית, אני טוען שלכוחות השמרנים אין אינטרס של ממש להתנגד למהפכה המוסדית. למען האמת, המהפכה המוסדית שהעניקה סמכויות נרחבות לבתי המשפט, משמשת כיום קבוצות לא-ליברליות בחתירתן להפוך את ישראל למדינה אנטי-ליברלית או דכאנית.

מאמר זה מחולק לארבעה חלקים: החלק הראשון והשני מספקים הקדמה קצרה אודות שתי המהפכות שחולל ברק; החלק השלישי מתאר את הביקורת שנמתחה על ידי גורמים שמרניים; החלק הרביעי בא לטעון שאליטות פוליטיות שמרניות משתמשות כיום במהפכה המוסדית – קרי בסמכויות הנרחבות של בית המשפט העליון ובגישה של האקטיביזם השיפוטי – כדי לבטל או לאיין את ההצלחות של המהפכה הליברלית. האינטרס הנוכחי של האליטות הפוליטיות השמרניות אינו להגביל את כוחו של בית המשפט ולהחזיר את סמכויותיו "אל העם" – כפי שטוענת הרטוריקה שלהם – אלא להפוך את בית המשפט לבעל ברית נאמן במאבקם נגד הזכויות הליברליות.

מהפכת הסמכות השיפוטית (או המהפכה המוסדית)

מהפכת הסמכות השיפוטית נועדה להעניק סמכויות גדולות יותר לבתי המשפט בפרשנות חקיקה, בפיקוח על החלטות הרשות המבצעת, במתן תרופות בגין הפרת זכויות, בהכרה ובאכיפה של חוזים, בשחרור שופטים מאילוצים דוקטרינרים או פורמליסטים במשפט הפרטי ובמשפט הפרוצדורלי, ולאחר 1992, גם בביקורת שיפוטית על עשיית הכנסת.

אחד הביטויים של מהפכת הסמכות השיפוטית הוא שחרור בית המשפט מכבלים סמנטיים, על ידי מתן חופש גדול יותר לשופטים לפרש את החוק לאור תכליתו. שינוי גדול נוסף הוא הנכונות המוגברת של בית המשפט לבחון באופן מדוקדק החלטות מנהליות וביצועיות. הביטוי הבולט ביותר לעמדה זו היא התפיסה לפיה חוסר סבירות של החלטה מנהלית מהווה עילה מספקת להתערבות שיפוטית.

הפסיקה החשובה ביותר והדרמטית ביותר שקיבל השופט ברק הייתה כמובן ההחלטה בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93), בה פסק שלבית המשפט הסמכות לפסול חוקים המתנגשים עם חוקי היסוד. את ההחלטה בעניין בנק מזרחי ניתן להשוות רק לפסק הדין המפורסם בעניין Marbury v. Madison, בו החליט בית המשפט העליון של ארצות הברית שיש לו סמכות דומה.

התעצמותה של ההתערבות השיפוטית נשענת לא רק על הכלים הדוקטרינרים החדשים שתוארו לעיל, אלא גם על נכונות גדולה יותר מצד בית המשפט העליון להשתמש בדוקטרינות משפטיות קיימות. הן השינויים הדוקטרינרים שתוארו לעיל והן ההתערבות הגדולה יותר מצד בית המשפט העליון בהחלטות של הכנסת או של הרשות המבצעת הביאו רבים לתאר את בית המשפט הישראלי כבית משפט אקטיביסטי, ואף להגדיל ולתאר את השופט ברק בתור "עריץ נאור" (ראו שמחה רוטמן, "26 שנים לפסק דין בנק המזרחי – ה-'חוקה' שיצר אהרן ברק").
 

המהפכה הליברלית (או המהפכה המהותית)

המהפכה המוסדית הייתה, לפי השופט ברק, רק אמצעי למימוש ערכים מהותיים (ראו אהרן ברק, "על תפקידי כשופט"). אחרי הכל, ברק, כמו רוב המשפטנים בני דורו המושפעים מהריאליזם המשפטי, הוא אינסטרומנטליסט – כלומר, הוא רואה בחוק אמצעי למימוש מטרות חברתיות (ראו ניסים סופר, "דעה: מותו המדומה של האקטיביזם כקטגוריה ציבורית משמעותית"). בין הערכים הבולטים הנחשבים בעיניו כטבועים במערכת המשפטית ניתן למנות את הערכים הקשורים לזכויות ליברליות כגון כבוד האדם, קידום אוטונומיה, הגברת השוויון והעצמה של מה שניתן לתייג כ-"ערכים ליברליים" מיליאניים מסורתיים.

בשורה ארוכה מאוד של החלטות הגן בית המשפט על חירויות קלאסיות דוגמת חופש הביטוי, חופש ההפגנה, שוויון מגדרי, זכויות להט"ב, חופש הדת וחירות מדת, זכויות מבקשי מקלט, חירויות אסירים ועצירים ועוד. יש הסבורים, ואני בתוכם, כי בית המשפט לא עשה דיו להגן על זכויות מיעוטים בישראל ובמיוחד על זכויות המיעוט הפלסטיני. עם זאת, יהיה זה לא בלתי סביר לתאר את בית המשפט העליון תחת הנהגתו של ברק כבית משפט בעל נטייה מתונה לקדם ערכים ליברליים.

הביקורת על מהפכת הסמכות השיפוטית

הביקורת המקובלת של תיאורטיקנים ופוליטיקאים בעלי גישה משפטית שמרנית כמו גם של כלל הציבור השמרני בישראל היא כנגד המהפכה הראשונה – המהפכה המוסדית. הטענה הסטנדרטית המועלית שוב ושוב היא כי העצמת הרשות השופטת אינה דמוקרטית וכי היא מערערת את מעמד הכנסת והממשלה, ובסופו של דבר, ובעיקר, היא מערערת את מעמדו של העם כריבון.

חברי כנסת ושרים בכירים מהמחנה השמרני שבו והביעו עמדות כגון אלו. בין המבקרים הקולניים יותר של המהפכה המוסדית הייתה שרת המשפטים לשעבר איילת שקד. עם כניסתה לתפקיד, טענה שקד כי: "נדמה שקבלת ההחלטות – המשילות – אינה מסורה עוד בידי העם, כלומר נבחריו בכנסת, אלא בידי אנשי מערכת המשפט". עוד לפני כניסתה לתפקיד הסבירה שקד כי "תפיסת העולם שלי ושל עוד חברי כנסת רבים מסיעות שונות היא שאין איזון כיום בין הרשות המחוקקת לשופטת, ויש עליונות של השופטת על המחוקקת והמבצעת...אני נפגשת יום יום בעליונות של המערכת המשפטית על הרשויות המבצעת והשופטת. הרשויות שנבחרות על ידי הציבור כיום לא מצליחות לממש את ייעודן ואת רצון העם".

פרופסור גדעון ספיר, מומחה למשפט חוקתי בעל נטייה שמרנית, טען כי "הפיכתו של חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' לחוקתי התרחשה מאוחר יותר, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, שבו שינה בית המשפט את הדוקטרינה החוקתית. אם המהפכה החוקתית לא התרחשה בעת חקיקת חוקי היסוד אלא לאחר מכן, ואם היא לא נוצרה בכנסת אלא בבית המשפט העליון, אין כל צורך להסביר כיצד התגברו יוזמיה על ההתנגדות המסורתית בכנסת. המחוקק לא התנגד לחוקה משום שלפי הבנתו לא חוקה עמדה כאן על הפרק" (גדעון ספיר, "25 שנה למהפכה החוקתית: 'דרך חצי מחתרתית של הגנבת חוקה למדינת ישראל'")

המבקר המשמעותי והנלהב ביותר על בית המשפט העליון הוא פרופ' דניאל פרידמן שטען כי "מה שמסתתר כאן אינו מאבק על שלטון החוק, זהן קרב על השלטון עצמו" והוסיף כי "המהפכה המשפטית גבתה מחיר כבד. היא שיבשה את מערכי השלטון, הגבירה את הבירוקרטיה והמשפטיזציה ופגעה בדמוקרטיה עצמה". פרידמן אף הגדיל ואמר כי "מדינה דמוקרטית מתנהלת על ידי נבחרי הציבור. העובדה שהם כפופים לבקרה ולפיקוח אינה מצדיקה הפיכה אשר מפקידה את המושכות בידי המבקרים והמפקחים" (דניאל פרידמן, הארנק והחרב).

לקולותיהם של שקד, ספיר ופרידמן הצטרפו קולות רבים אחרים שחזרו על המנטרה לפיה האקטיביזם הרדיקלי של בית המשפט העליון מערער את הדמוקרטיה (ראו חיים רמון, "צפרדע במים רותחים – על ההפיכה המשטרית האיטית שמחולל בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה הישראלית").

איילת שקד

על הצביעות

על אף כל האמור לעיל, הרי ההתנגדות למהפכה המוסדית היא בסופו של יום רק מסווה למהפכה האמיתית – המהפכה האנטי-ליברלית. האינטרס העיקרי של הימין השמרני שמבקר את בית המשפט העליון חדשות לבקרים, הוא לא לשחוק את מהפכת הסמכות השיפוטית, אלא לבטל או לאיין את הערכים הליברליים.

הרשו לי להמחיש זאת בתיאור דרמה חוקתית שהתרחשה בישראל לפני מספר שנים. כזכור, בשנת 2018 חוקקה הכנסת את חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (הידוע כחוק יסוד הלאום) שנתמך על ידי מי שבמשך שנים רבות התלוננו במרירות על היסודות הלא דמוקרטיים בהליך חקיקתם של שני חוקי היסוד של 1992 (חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק).

רוב התומכים בחוק יסוד הלאום נוהגים להלין על כך שחוקי היסוד של 1992 התקבלו על ידי מיעוט חברי הכנסת. ואכן, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו תמכו 32 חברי כנסת ואילו בחוק יסוד חופש העיסוק תמכו 23 חברי כנסת בלבד. מכך מסיקים המבקרים כי מדובר בחוקים סקטוריאליים ולא ייצוגיים מספיק, ולכן גם חסרי לגיטימיות מבחינה חוקתית. לעומת זאת, חוק יסוד הלאום אמנם עבר ברוב מוחלט, אבל מדובר היה ברוב קטן מאוד (62 בעד, 55 נגד). יתר על כן, בניגוד לחוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם שעברו על ידי חברי כנסת שהגיעו הן מהקואליציה והן מהאופוזיציה, חוק יסוד הלאום עבר אך ורק בקולותיהם של חברי הקואליציה. במובן זה חוק יסוד הלאום הוא חוק סקטוריאלי מובהק פי כמה מחוקי היסוד של 1992, שכן הוא משקף את העמדות של מחנה פוליטי אחד בלבד. משום מה, הרוב הקטן בו עבר חוק יסוד הלאום ואופיו הסקטוריאלי אינן מערערים את הביטחון של חסידיו בלגיטימציה החוקתית שלו. אינטרסים קצרי טווח, צביעות וככל הנראה חוסר יושר אינטלקטואלי בעל ממדים מפלצתיים הובילו את תומכי חוק יסוד הלאום לפעול נגד נטיותיהם הפילוסופיות-אידאולוגיות. לאחר שעלו לשלטון וקיבלו הזדמנות לקדם אג'נדה לאומנית, השמרנים כנראה שכחו את התנגדותם לחוקי יסוד שאופיים סקטוריאלי-פלגני ושאינם זוכים להסכמה רחבה.

אינדיקציה נוספת לאקטיביזם השמרני הוא חוסר הנכונות לבקר שופטי ימין הפוסקים פסיקות אקטיביסטיות. דוגמא מובהקת לכך מצויה בתגובות של ימנים לפסק דין של השופט אדמונד לוי בעניין המועצה האזורית חוף עזה (בג"ץ 1661/05), עתירה של המתנחלים הישראלים אשר עמדו בפני פינוי כפוי לאחר אישור תוכנית ההתנתקות. במקרה המדובר, שופטי דעת הרוב קיבלו את העתירה בסוגיית הפיצוי למפונים, אך סירבו להתערב בהחלטת הפינוי עצמה, וזאת על בסיס תפיסה שמרנית. בניגוד לכך, השופט לוי הביע עמדה אקטיביסטית קיצונית בדעת המיעוט שלו. לוי טען, בין היתר, כי מפלגת הליכוד המובילה את ההתנתקות פעלה כנגד מצעה הפוליטי וזו "תוצאה קשה ובלתי סבירה באשר כרוך בה עיוות רצונו של הבוחר, ועל כן לא די כי נתריע מפניה, ואנו מצווים לקום ולעשות מעשה כדי למנוע אותה" – כלומר, לפסול את חוק ההתנתקות בשל הסתירה בינו לבין מצע הליכוד. וכך, במידה והתנגדות למהפכה המוסדית באמת הייתה עומדת לנגד עינם של ימנים, הרי הם היו מתנגדים התנגדות נחרצת לאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי של השופט לוי ומוקיעים את החלטתו כהתערבות שיפוטית שערורייתית. אולם, גם כיום אנשי ימין מסרבים לקבל את הביקורת על הפסיקה האקטיביסטית של לוי ומגנים דווקא את הפסיקה השמרנית של שופטי דעת הרוב. לא זאת בלבד, כאשר מונה השופט לוי על ידי ראש הממשלה נתניהו לעמוד בראש ועדת המאחזים אשר בחנה את ההיבטים המשפטיים של בעלות על קרקעות בגדה המערבית, המתנגדים המוצהרים לאקטיביזם שיפוטי לא הביעו כל דאגה ממינוי שופט כה אקטיביסטי לראשות הוועדה.

דומה שאין זה קשה להסביר את פשר הסובלנות הגדולה של ימנים כלפי האקטיביזם השיפוטי. בזמן כהונתה כשרת משפטים, שקד הצליחה להשפיע באופן ניכר על הרכב השופטים במערכת המשפט. שקד הביעה לא פעם את הדעה ששופטים צריכים להיות פחות אקטיביסטיים, אולם מבט מקרוב על המינויים שקידמה מצביע על כך שהאינטרס שלה לא היה לקדם שופטים הכופפים ראשם בפני הרשות המחוקקת או המבצעת, אלא שופטים אנטי-ליברלים (ראו, למשל, עמדתו של השופט אלכס שטיין בעניין יעל אמיתי, בג"ץ 5769/18).

אנו למדים אפוא שסנטימנטים אנטי-אקטיביסטים משמשים את הימין השמרני בישראל באופן סלקטיבי. פסיקה אקטיביסטית מתקבלת בברכה כאשר היא מקדמת מטרות לא-ליברליות ולעומת זאת מוקעת כ-"אקטיביזם" כאשר היא משמשת לקידום מטרות ליברליות.

שופט בית המשפט העליון בדימוס, אדמונד לוי, נותן את דו"ח המאחזים" לראש הממשלה בנימין נתניהו

היעד – ערעור המהפכה הליברלית; הכלי – המהפכה המוסדית

כידוע, כוחות שמרניים בישראל פועלים מזה זמן רב נגד האקטיביזם השיפוטי ונגד התערבות יתר של בית המשפט. עם זאת, עולה החשד שההאשמות הללו הן, הלכה למעשה, חלק מאסטרטגיה המכוונת לערער את המהפכה הליברלית.

הדאגה העיקרית של האליטות הפוליטיות השמרניות בישראל אינה הסמכויות הגדולות מדי של בית המשפט העליון או נטיותיו להתערב בעשיית הכנסת והממשלה, אלא ערכיו הליברליים. לאמיתו של דבר, המהפכה המוסדית שחולל ברק הפכה לכלי לקעקע את המהפכה הליברלית שקידם במקביל. ניכר שהמהפכה המוסדית תישאר איתנו גם הלאה ותשמש את השמרנים בחתירתם לקעקוע הערכים הליברליים אותם ניסה ברק להטמיע בישראל.

אלון הראל הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות