כמה מלומדים ביקשו ללמוד על תוקפו של המנהג בתחום המשפט הציבורי, מתוך פסק דין שכתב השופט חיים כהן בשנת 1968 (ראו, למשל, דליה אבן "מעמדו של המנהג בתחום המשפט הציבורי – בעקבות דו"ח ועדת אגרנט").
בפסק הדין המדובר, דן השופט כהן בערעור על הליך הסגרה של עבריין מישראל לשווייץ. בדיון טען העבריין, בין היתר, כי הסכם ההסגרה פגום מאחר שאושר על ידי הממשלה בלבד (בהתאם להליך הסטנדרטי לאישור כל הסכמי ההסגרה); לטענתו, פרשנות לחוק-יסוד: נשיא המדינה מלמדת על הצורך באשרור של הכנסת לאמנות בינלאומיות. חוק-יסוד: נשיא המדינה מלמדנו כי הנשיא "יחתום על אמנות עם מדינות חוץ שאושרו על ידי הכנסת", ומכאן ביקש המערער ללמוד על חובה לאשרר בכנסת כל אמנה בינלאומית. בית המשפט דחה את הערעור ופסק כי האמנה תקינה וכי האסיר בר-הסגרה. השופט כהן הבחין בהקשר זה בין אמנות המשנות את הדין הפנימי, ודורשות אשרור של הכנסת, לבין אמנות ביצועיות שאותן הממשלה מוסמכת לאשר. הוא הצביע על הודעתה של ממשלת ישראל לאו"ם בדבר הדרך שבה מאושררות אמנות בממשלת ישראל, וציין כי מאות אמנות אושררו על ידי הממשלה ולא הונחו מעולם בפני הכנסת. בסיום דבריו אף ציטט כהן מתוך המג'לה בדבר כוחו של המנהג ומכאן היו מי שביקשו ללמוד על מעמדה גם בתחומי המשפט הציבורי (עניין קמיאר, ע"פ 131/67).
כאמור, מלומדים שונים מצאו בפסק דין זה תמיכה לטענתם בדבר מעמד נורמטיבי עצמאי השמור למנהג במשפט הציבורי בישראל; פרופ' שמעון שטרית הוא החוקר הבולט ביותר שביקש לייחס למנהג מעמד נורמטיבי עצמאי גם בתחומי המשפט הציבורי (ראו שמעון שטרית "המנהג במשפט הציבורי"). ברם, שטרית נותר בודד בעמדתו זו. "פרופ' שטרית הרחיק לכת וציין כי 'אין מניעה שפרקטיקה מסוימת תיקרא מוסכמה חוקתית, ובית המשפט יחליט שהיא עברה למעלת נוהג חוקתי מחייב, המהווה חלק בלתי נפרד מן הדין החוקתי הפוזיטיבי', באופן שהמוסכמה תהיה אכיפה בבית המשפט. אין עדיין אסמכתא נוספת לדעה זו" (אליקים רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, כרך א').
על כל פנים, ספק אם ניתן לתלות בפסק דין קמיאר את הקביעה ששמור מעמד נורמטיבי עצמאי השמור למנהג במשפט הציבורי בישראל. המערערים באותו עניין העלו טענה כוללנית בדבר צורך לאשרר כל אמנה בכנסת, והשופט כהן דחה כאמור את עמדתם באמצעות פרשנות לחוק-יסוד: נשיא המדינה. הפרשנות שהציע כהן נתמכה אומנם גם בפרקטיקה הקיימת אך לא התבססה רק עליה – וניתן היה להגיע לתוצאה פרשנית זהה ללא מרכיב המנהג. כך אכן עשו חלק מיתר שופטי ההרכב, כפי שכתב השופט מישאל חשין על הפרשה שנים רבות לאחר מכן:
"כבעלי ניסיון רב-שנים לא נאמר בחופזה כי המנהג של ימים שמכבר שבק חיים-לכל-חי, כי בר-מינן הוא לכל דבר ועניין. ואולם, נדע כי עוצמתו [של המנהג], ככל שיש בו עוצמה, תמצא את ביטויה בַּשוליים: בכללי פרשנות או כממלאת חלל במקרי חירום, כפי שאירע בע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל. באותו מקרה, כזכור, הכיר בית-המשפט בפרקטיקה, ולפיה נהגה הממשלה לאשר אמנות בינלאומיות בלא להידרש לאישור הכנסת. לו אחרת נפסק, כי אז הייתה מוצגת ישראל 'קבל משפחת העמים כמי שאינה מסוגלת, מבחינת משפטה הפנימי, לכרות אמנות בינלאומיות'; יתר-על-כן, 'פירוש כזה היה מביא לתוצאות בלתי נסבלות לעתיד וגם לעבר...' (שם, 113, מפי השופט לנדוי). ואולם אין צורך בדמיון משפטי מפליג כדי לגלות כי בפירושו של החוק היה ניתן להסיק אותה מסקנה גם בלא להידרש ל'מנהג' כמקור של דין" (עניין שץ, בג"ץ 849/00).
לבסוף, חוות הדעת שכתב השופט חיים כהן בעניין קמיאר איננה מבוססת על המג'לה, שכאמור מסדירה את כללי המשפט הפרטי ולא הציבורי, אף שזו מוזכרת בדבריו ("בפסיקה היה אמנם שימוש אחד לפחות בהוראת סעיף 45 למג'לה כדי לבסס מנהג בתחום המשפט הציבורי, אולם באותה פרשה עצמה היו שפסקו על קיומו של מנהג ללא הסתמכות על המג'לה. בעניין זה לא נוצרה אפוא פרשנות מוסמכת, ובהעדרה של זו, יש לדון בעניין לפי עקרונות פרשניים רגילים. נראה לי, כי אין סיבה להניח שהמג'לה התכוונה לקבוע את מקורות המשפט המחייבים בתחומי משפט שלגביהם לא היתה לה כל נגיעה", רות גביזון "ביטול המג'לה – המנהג ועקרונות הפיקה"). יתרה מכך, גם אם ניתן ללמוד מחוות דעת של כהן על מעמדו של המנהג במשפט הציבורי, הרי שלכל היותר היא מצביעה על מעמד פרשני אפשרי – הא ותו לא.
מלבד פסק דין קמיאר, עד לשנות האלפיים אין בנמצא פסקי דין מובהקים שבהם נידון באופן ישיר מעמדו של המנהג בתחום המשפט הציבורי (גביזון מסבירה במאמרה מדוע דוגמאות נוספות שהובאו במאמרה של אבן אינן דוגמאות מובהקות). אין זה פלא. המנהגים החוקתיים בתחום המשפט הציבורי עוסקים בהתנהלות גופים שלטוניים, בסמכויותיהם ובהסדרת דרכי עבודתם, ועד לשנות התשעים של המאה העשרים נחשבו סוגיות אלו לבלתי שפיטות. מעבר לכך, בהתאם לתנאי הסף שרווחו במערכת המשפטית דאז, אזרח שהיה קובל כנגד מנהג חוקתי היה נדחה כאמור בהיעדר זכות עמידה. אולם בעשורים האחרונים, אחַר שבית המשפט שׁחק את עילות הסף ובשל ריבוי העתירות הציבוריות, שבה ועלתה שאלת מעמדו של המנהג במשפט הציבורי. בית המשפט החל להתייחס באמרות אגב ל-"מנהג החוקתי", אף שהבהיר כי הדוקטרינה מעולם לא אומצה בישראל כהלכה מחייבת. ככלל, הפסיקה נמנעה עד היום מלדון במעמדו של המנהג והותירה את הנושא ב-"צריך עיון" תוך הימנעות מהכרה בסמכות שיפוטית לאכיפת המנהג. בה בעת, היא פיתחה מבחנים לזיהוי מנהגים, תוך אזכור שב-ונשנה מצד השופטים כי מעמד המנהג כמקור משפטי עצמאי טרם הוכרע.
עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת
עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת
* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.
