האם המדינה יכולה לאסור מתן אזרחות ורישיונות ישיבה בישראל לתושבי השטחים שנישאו לאזרחים ישראלים?

בתמונה איילת שקד, יאיר לפיד, עידית סילמן, נפתלי בנט, מרב מיכאלי וגדעון סער במהלך הדיון בכנסת על הארכת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)

סוגיית הארכת תוקפו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), המגביל כניסה והתאזרחות בישראל של פלסטינים תושבי השטחים ואזרחי מדינות אויב עוררה דיון סוער. ברם, רבים מהדברים שנאמרו חטאו למורכבותו של העניין הנידון. כך, למשל, לא ניתן למצות את הנושא בהנפת דגל האהבה ובטענות על גזענות.

נכון שאחת מזכויות היסוד של האדם היא הזכות לבחור עם מי להינשא ולהקים משפחה, אולם, כמו כל זכות אחרת, עליה לסגת, לעיתים, כאשר היא מתנגשת בזכויות ובאינטרסים ציבוריים אחרים. זאת ועוד, מן הזכות לחיי משפחה לא נגזרת חובה מוחלטת של המדינה להתיר לבן זוג זר להיכנס למדינה או להתאזרח. מדינות דמוקרטיות ומערביות רבות מגבילות זכות זו. כך, למשל, בדנמרק לא יינתן רישיון ישיבה לזר הנישא לאזרח או תושב דני, אלא אם שני בני הזוג מעל גיל 24 ובכפוף לשורה ארוכה של תנאים נוספים וביניהם: האזרח ובן זוגו הזר חייבים להצהיר כי יעשו את מירב מאמציהם ללמוד את השפה הדנית ולהשתלב בחברה הדנית. על האזרח הדני להיות מסוגל לכלכל את בן הזוג הזר והוא אף חייב להפקיד ערובה בגובה מאה אלף כתר דני (כחמישים אלף ש"ח) למשך עשר שנים, על מנת לכסות הוצאות אפשריות של הביטוח הלאומי על בן הזוג הזר. על המבקש איחוד עם בן זוגו להוכיח כי יש לו בעלות או שכירות על דירה בגודל מתאים למגוריהם. בנוסף, על המבקש הדני להיות מועסק במשרה מלאה, לעבור בחינה בידיעת השפה הדנית ובאזרחות ולהוכיח מעורבות חברתית. דרישה אחרת היא שבן הזוג הזר יוכיח ששהה בדנמרק באופן חוקי לפחות פעם אחת (ראוי לציין כי החוק מאפשר לפטור מחלק מהתנאים בנסיבות יוצאות דופן לרבות שיקולי אחדות המשפחה). גם בהולנד נראה שחלות מגבלות דומות: גיל מינימום של 21, חובה לעמוד בבחינה של "אינטגרציה אזרחית" והכנסה מינימלית של בן הזוג ההולנדי (לא למותר לציין כי מבחינת ה-"אינטגרציה האזרחית" הנערכת בשגרירויות הולנד, פטורים אזרחי מדינות מסוימות – כולן מערביות).

מרכיב הסכסוך

בעולם שבו הרגולציה החיצונית על מדינות גוברת, מדיניות הגירה נותרה אחד המבצרים האחרונים של ריבונות ושל שיקול דעת נרחב לכל מדינה. אם כך בעת שלום, קל וחומר שבימי מלחמה. איסור על כניסת אזרחי אויב הוא פרקטיקה מקובלת בזמן סכסוך מזוין (ראו דיון בנושא אצל ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום (בעקבות בג"ץ 03/7052 עדאלה נ' שר הפנים)"). איסור זה אינו מבוסס על בחינה פרטנית של הסיכון הנובע מכל אזרח אויב, אלא על ההנחה הטבעית, שאזרח אויב יהיה נאמן למדינתו ולכן עוין למדינה המצויה במלחמה עמה. מלחמה, במהותה, היא עימות בין קולקטיבים וככזו יש בה כללים רבים שאינם מבוססים על בחינה פרטנית. כך, למשל, חייל אויב הוא יעד לגיטימי לתקיפה מבלי צורך לברר האם הוא תורם תרומה משמעותית למאמץ הלחימה ומהווה סיכון של ממש לצד שכנגד. לא תמיד בחינה פרטנית אפשרית מבחינה מעשית כאשר אדם מגיע משטח שרשויותיו מצויות בעימות עם המדינה.

לפני חודשיים קיבלנו תזכורת לכך שישראל מצויה בסכסוך מזוין מתמשך עם החמאס ועם ארגוני הטרור האחרים השולטים בעזה. המצב בגדה המערבית מורכב יותר אולם לא ניתן להכחיש כי יש מתיחות ועוינות גם בין הרשות הפלסטינית לבין ישראל ובשטח יש גורמים הפועלים לביצוע פיגועים נגד ישראלים, אף אם הרשות הפלסטינית אינה אחראית להם. כך או כך, הסכסוך הישראלי-פלסטיני לא תם והוא ממשיך לדמם.

בנסיבות אלה, האמנם מדינת ישראל מנועה מלאסור, ככלל, מתן אזרחות ורישיונות ישיבה בישראל לתושבי השטחים גם אם נישאו לאזרחים ישראלים? על רקע ההתפרצות האלימה בתוך ישראל בזמן מבצע "שומר החומות", במיוחד בערים המעורבות, האם ישראל מחויבת לאפשר כניסה והתאזרחות להמוני פלסטינים, שהתחנכו במערכת חינוך שמסיתה נגד מדינת ישראל ושוללת את זכות קיומה? לדעתי התשובה לשאלות אלה שלילית.

הדיון בבג"ץ שהתמקד בשיעור מעורבותם של בני הזוג תושבי השטחים וילדיהם ("דור ב'" לאיחוד משפחות) בפיגועים, חטא בראייה צרה מדי. ביטחון לאומי אינו רק מניעת פיגועים. פגיעה בלכידותה של החברה בישראל על ידי מתן אפשרות להשתקע בארץ למספר משמעותי של אזרחי אויב, גם היא פגיעה בביטחון הלאומי. ההצעה החלופית, לבחון באופן פרטני באיזו מידה כל מבקש עלול לבצע פיגוע, אינה נותנת מענה לסיכון זה שהוא רחב יותר. אף שגורמי הביטחון בישראל פיתחו כלים ומיומנות בסיכול פיגועים, יש לזכור שמדובר בסיכול כוונות העומדות להתממש תוך זמן קצר מאוד

מבחן התוצאה

נטענת הטענה, כי למרות שהכלל מנוסח באופן המכוון לזרים המבקשים להיכנס ולכן הוא אוסר גם על כניסת פלסטיני שנישא לישראלי-יהודי, הרי שבפועל, במבחן התוצאה, הוא מפלה את אזרחי ישראל הערבים שהם רוב הנישאים לפלסטינים מהשטחים בשל הקירבה ההדוקה בין האוכלוסיות. אין ספק שכמעט כל הנפגעים מהחוק הם ערבים ישראלים. למבחן התוצאה יש חשיבות במקרים מסוימים שכן ביכולתו לחשוף כיצד כללים המנוסחים בשפה ניטרלית יוצרים אפליה בפועל. ואולם מבחן זה אינו יכול להיות המבחן היחיד והמכריע. גם ההגבלות בדנמרק השפיעו בעיקר על מהגרים ממדינות שאינן מערביות ("קופנהגן פוסט", 03.06.2009). החוק אינו חל על נישואיו של ערבי ישראלי לערבי אזרח מצרים או איחוד האמירויות. לכן, נראה שהחוק אכן ממוקד בקריטריון של אויבות והטענה השכיחה שהחוק גזעני יוצרת זילות של מושג זה. ראייה נוספות לעובדה שהחוק אינו גזעני היא האפשרות המוקנית בו לתת היתר מיוחד למי שמזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה והוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין חשוב אחר של המדינה (ראו סעיף 3ג לחוק האזרחות והכניסה לישראל).

אם כבר מתמקדים במבחן התוצאה, לא למותר לבחון גם את היקף התופעה. ואולם בעניין זה, ריבוי הנתונים הסותרים מבלבל. סמוך לחקיקתה של הוראת השעה, היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, דיווח לוועדת הפנים של הכנסת כי בתוך כשמונה שנים (1994 עד תחילת 2002) קיבלו 130 אלף פלסטינים תושבי השטחים מעמד כזה או אחר בישראל (פרוטוקול מספר 47 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-16, 14.07.2003). מזוז ציין, לשם השוואה, כי השתקעות של בני זוג משוודיה, רומניה או קנדה הוערכה אז במספר עשרות בשנה. בתגובת המדינה לעתירה הבג"ץ איחוד משפחות הראשון (עניין עדאלה, בג"ץ 7052/03), נכלל נתון נמוך הרבה יותר, עבור תקופה קרובה, לפיו בין השנים 2001-1993 הוגשו 22,414 בקשות לאיחוד משפחות עם "תושבי האזור" ונתיני מדינות ערב (ראו תגובת המדינה בעניין עדאלה). בישיבת הוועדה המשותפת לוועדת החוץ והביטחון וועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת לפני כשנה דווח כי בעשור האחרון הוגשו "1,000-800 בקשות בשנה", כאשר כל בקשת איחוד משפחות נמנית על פי בתי אב, כלומר יכולה לכלול כל מספר של קטינים (פרוטוקול מספר 1 של הוועדה המשותפת לוועדת החוץ והביטחון ולוועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-23, 01.06.2020).

החוק בנוסחו הנוכחי, שלא הוארך, קבע איסור על מתן מעמד בישראל לתושבי השטחים כ-"ברירת המחדל", אולם הוא כלל גם חריגים: ניתן היה לתת היתרי שהייה בישראל לפלסטינים מעל גיל 35 ולפלסטיניות מעל גיל 25 לשם מניעת הפרדתם מבני זוג השוהים כדין בישראל. כך גם לגבי קטינים שהוריהם בישראל, בתנאים מסוימים. כמו כן, ניתנה אפשרות לתת היתר במקרים הומניטריים מיוחדים ובהמלצת וועדה בראשות שופט. בתשובת המדינה לבג"ץ איחוד משפחות השני בשנת 2012 נמסר כי "מאז תוקן החוק בקיץ 2005 זכו מדי שנה בממוצע כ-1,000 בני אדם, כשליש מן המבקשים הפוטנציאליים, לצלוח את הליך הבדיקה הפרטני והותרה שהייתם בישראל [במסגרת החריגים שנקבעו בחוק]" (עניין גלאון, בג"ץ 466/07). נראה כי שיעור התשובות החיוביות אף עלה בשנים האחרונות ליותר מ-50% (בעשור האחרון, מתוך 22 אלף בקשות שהוגשו – רוב הבקשות הוגשו לפני יותר מעשור – 9,200 קיבלו היתר שהייה ועוד 3,600 קיבלו רישיונות לישיבה ארעית). במהלך הדיונים על חידוש הוראת השעה, שרת הפנים איילת שקד ציינה כי שר הפנים הקודם, אריה דרעי, נתן כ-1,600 היתרי שהייה. קיומו של "שסתום" המאפשר לגלות חמלה, מקהה את עוקצו של האיסור הכללי. אכן, אין פלא כי למרות מחלוקת רבה בתוך בית המשפט העליון, לא בוטל החוק בשתי ההזדמנויות שהובא בפני הרכב מורכב של שופטים.

העובדה שהטענות הקיצוניות כנגד החוק שפקע אינן נכונות, אין משמע שאין בו ובאופן יישומו עניינים המחייבים תיקון (לסקירה של החוק ושל בעיות בו ראו לילה מרגלית "המחלוקת סביב חוק האזרחות והכניסה לישראל"). בדיון בכנסת ציינה שרת הפנים שקד כי בישראל ישנם כ-9,000 אנשים בעלי אשרת שהייה ועוד כ-3,500 בעלי רישיונות לישיבת ארעי. יש מקום להבחין בין מי שמבקשים להיכנס לישראל לבין מי שמצויים בה כבר שנים וקבעו בה את ביתם. היתרי השהייה ניתנים לזמן קצר והם אינם מקנים לשוהה מעמד קבוע בישראל. אמנם, במהלך השנים, בעקבות פניות של ארגוני זכויות אדם, אומצו הסדרים המקלים על אפשרותם של השוהים לעבוד ("המוקד להגנת הפרט", 11.11.2012), וכן מקנים להם זכאות לשירותי בריאות במסגרת ביטוח הבריאות הממלכתי (ראו תקנות ביטוח בריאות ממלכתי בעניין זכויות וחובות של מקבלי היתר שהייה לפי חוק האזרחות והכניסה לישראל). ואולם, דווקא לאור השיקול הביטחוני דומה שמוטב לאפשר למי שממילא חי בישראל להשתלב באופן מלא ולתת לו מעמד קבוע ולא להתנכר לו ולהניח על צווארו חרב של גירוש אפשרי בעתיד.

אף שאני סבור שיש הצדקה עקרונית למדיניות המגבילה איחוד משפחות עם תושבי השטחים לעת הזו, הצדקה לחוד ותבונה לחוד, או בלשון אחרת, לפעמים מוטב להיות חכם ולא צודק. אי אפשר להתעלם מן התחושות הקשות של אפליה שמעורר החוק בקרב אזרחי ישראל הערבים. גם לתחושות סובייקטיביות יש מקום בהתוויית מדיניות ובמיוחד כאשר הן באות על רקע אפליה שאינה שנויה במחלוקת בתחומים אחרים. שאלת המפתח היא מספר הבקשות שיוגשו בשנה, לאחר ביטולו של החוק. אולי כדאי לנצל את ההזדמנות שנוצרה עקב פקיעתו של החוק ולהמתין שנה. אם יסתבר שגם ללא החוק מוגשות כאלף בקשות בשנה, שממילא למעלה ממחציתן מאושרות, עדיף להתמודד עם כל בקשה באופן פרטני ולא לחדש את החוק. אם, לעומת זאת, יסתבר שהיקף הבקשות יקפוץ בסדרי גודל, ייתכן שלא יהיה מנוס מהחזרתו של החוק.

ולבסוף, נשמעה מן האופוזיציה ההצעה להחליף את החוק בחוק יסוד: כניסה, הגירה ומעמד בישראל. ואולם ראוי, לפני שמחוקקים חוק יסוד על מנת לפתור בעיה נקודתית, לקיים דיון ציבורי יסודי ולקבל החלטות בנוגע למדיניות הגירה כוללת למדינת ישראל. בעת הקמתה, מדינת ישראל, הקטנה והענייה, נדרשה להתמודד עם קליטתם תוך זמן קצר של מיליוני יהודים, ניצולי שואה ופליטים ממדינות ערב. הצלחתה הכלכלית של מדינת ישראל הפכה אותה למוקד משיכה גם למהגרי עבודה. ישראל במאה ה-21 צריכה להתמודד עם אתגרי הגירה אחרים מאשר האתגרים עמם התמודדה בעת הקמתה. יש לדון בשאלות בסיסיות, כגון האם ישראל – לאור שטחה המצומצם, שיעור הילודה הגבוה ואוכלוסייתה הצפופה – מעוניינת בכלל לעודד הגירה אליה (ראו לדוגמה נייר עמדה המתמודד עם השאלות הללו: שלמה אבינרי, ליאב אורגד, אמנון רובינשטיין, התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות ההגירה לישראל). גם פרטיו של חוק השבות ראויים לעיון מחדש, מבלי לפגוע במחויבות שביסוד זהותה של מדינת ישראל להוות מקלט לכל יהודי נרדף. מדיניות שקולה ועניינית המבוססת על חשיבה לטווח ארוך עשויה להיות המפתח, לא רק לפתרון המשבר הנוכחי אלא להסדרה הוגנת של מכלול הסוגיות הקשורות בהגירה לישראל.

אפילוג

במאמר הזה, העמדתי את סוגיית חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) במספר הקשרים שונים – השוואה למדיניותן של מדינות דמוקרטיות אחרות בנוגע להגירה של בני זוג זרים ובנוגע לכניסה של אזרחי אויב בזמן מלחמה וההקשר הפנים-ישראלי של (העדר) מדיניות כוללת, עקבית והוגנת בנושא הגירה לסוגיה השונים (שבות, הגירת עבודה, פליטים וכיוצא באלו).

הגרסא המקורית של מאמר זה פורסמה באתר של המכון הישראלי לדמוקרטיה. לאחר הפרסום קיבלתי הערות מעוררות מחשבה על הקשר נוסף שבו יש לראות את החוק והוא – המדיניות הכוללת של מדינת ישראל כלפי השטחים ותושביהם (תודה לד"ר אליאב ליבליך, לפרופ' אייל גרוס ולפרופ' רובי ציגלר על הערותיהם המחכימות). בהקשר זה נטען כי מדינת ישראל אינה יכולה לדבר בשני קולות בנוגע למעמד שטחי יהודה ושומרון. מצד אחד, חבלי מולדת שמקימים בהם ישובים ישראליים ושוקלים לספחם ומהצד האחר "מדינת אויב" כאשר מדובר במתן מעמד לתושבי האזור הפלסטינים בישראל. אני סבור שיש טעם בביקורת זו. באופן אישי, כמי שתומך בפתרון של שתי מדינות לשני עמים ובשימורה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אני מאמין שיש להקפיא את המעבר לשם התיישבות של ישראלים ממערב למזרח ולא לפתוח לרווחה את המעבר של פלסטינים לשם השתקעות ממזרח למערב.

אל"ם (מיל') ד"ר לירון ליבמן הוא עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, שימש בעברו כראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית וכתובע הצבאי הראשי בצה"ל

* מאמר זה הוא עיבוד למאמר שפורסם בבלוג "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה. מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר לירון ליבמן ולמכון הישראלי לדמוקרטיה על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. למאמר המקורי, כולל מראי מקום מלאים, ראו לירון ליבמן, "לאהבה אין מדינה, אבל למדינה יש זכות לקבוע מדיניות הגירה", סיווג ביטחוני‏, 12 ביולי 2021