התזה אותה הצעתי במאמר הקודם מפריכה את אתוס האובייקטיביות הפוליטית ועלולה להיות קשה לעיכול. לפיכך, שכנוע בנכונותה נדרש לעבור דרך מענה לטענות הנגד. המצדדים באובייקטיביות השיפוטית מחלקים את התנגדותם לביטוי השקפותיו האישיות של השופט, מחשש לפוליטיזציה של מערכת המשפט, לשלוש טענות נגד מרכזיות בהן אדון במאמר זה.
• שופטים כשחקנים פוליטיים – בחינה מחדש של מקום הפוליטיקה במשפט
• שופטים כשחקנים פוליטיים – חלום האובייקטיביות ושברו
• שופטים כשחקנים פוליטיים – שופט במדינה דמוקרטית
• שופטים כשחקנים פוליטיים – דיאלוג פוליטי הגון
עירוב האישי בציבורי
טענת הנגד הראשונה היא עירוב האישי בציבורי. ההנחה היא שמטרתו המרכזית של השופט בהתנהלותו השיפוטית היא יישום ערכים חברתיים וקידום נורמות מקובלות במסגרת המקרה הקונקרטי. החלת דעתו האישית של השופט או עירוב השקפתו הפוליטית בהכרעת הדין מסיטה את כובד המשקל מהאינטרס הכללי לאינטרס הפרטי, ומחטיאה את המטרה העקרונית של השופט במילוי תפקידו – קידום "ערכי-היסוד של השיטה והחברה". טענת נגד זו מנוסחת לעיתים על ידי המתנגדים לפוליטיזציה של המערכת השיפוטית כחשש מפני פגיעה בעצמאות השיפוטית. מטרתה של העצמאות השיפוטית היא להעניק לשופט מרחב שיקול דעת שיפוטי נקי משיקולים "פוליטיים", על-מנת שיכריע בהתאם ל-"נורמה החברתית", ל-"תכלית האובייקטיבית" או ל-"עקרונות היסוד של השיטה". לכאורה, ללא הצבת חיץ בינו לבין תפיסות פוליטיות, השופט עלול לסטות מהגשמת האינטרס הציבורי.
המענה לטענת נגד זו מתחלק לשלושה חלקים: ראשית, היא הנותנת. שופט המציג בבירור את עמדתו הפוליטית או הערכית בסוגיה הנדונה מגשים בכך את עצמאותו השיפוטית באופן מיטבי. המנגנון השיפוטי עוצב באופן המאפשר לשופט לבטא את עמדתו האישית מבלי לחשוש שפרנסתו תיפגע, שמינויו לתפקיד השיפוטי יעוכב או שקידומו המקצועי ייחסם. כבר בתחילת הדרך התכונות הנדרשות ממועמד לשיפוט הן כאלה המאפשרות לו להביע עמדה מקורית אשר אינה תלויה בגורמים המעכבים את עצמאותו המחשבתית. אדרבא, ייחודם של חברי מערכת המשפט בתהליך גיבוש ההכרעה הפוליטית במדינה דמוקרטית הוא מחשבתם המקורית והעצמאית. שופט המתעלם מנטיותיו האישיות ומסווה את עמדותיו הפוליטיות אינו עצמאי באמת, אלא פועל ככל הנראה תחת "לחץ מערכתי" לנסח את הכרעותיו לפי העמדה המקובלת (או הנחזית ככזו) במערכת השיפוטית, ולא לפי תפיסת עולמו האישית.
שנית, העמדה כי על ההכרעה השיפוטית להתקבל במנותק מההעדפה הציבורית מניחה את המבוקש – אי-הרלוונטיות של עמדת הציבור להגדרת תפיסות היסוד של החברה. תיאור המציג את העמדה הציבורית כנחותה או כשגויה ביחס להכרעתו של בית המשפט הוא מטעה. כאמור, קיים קושי להצביע על תפיסות יסוד של החברה הישראלית, המתאפיינת בהטרוגניות ובשסעים עמוקים בין קבוצות שונות. בנסיבות אלו קשה להניח שיהיה אפשר לגבש מערכת ערכים מוסכמת או להצביע על "תשובה נכונה" אחת ויחידה. כמו כן, גם בהנחה שקיימת מערכת ערכים המשמשת תפיסת יסוד בחברה הישראלית, מניין לתומכי האובייקטיביות השיפוטית כי השופטים אינם מחילים את עמדתם האישית, משל הייתה תפיסת יסוד של החברה, על חשבון העמדה הציבורית? כפי שנאמר, תפקיד השופטים הוא לעיתים הצגת עמדה שונה מהעמדה הפוליטית המקובלת, אולם כישורי האליטה השיפוטית אינם מבטיחים לחבריה יתרון מובהק על האזרחים בניסוח הכרעה הולמת בסוגיה פוליטית שנויה במחלוקת. לכן ברירת המחדל בהליך קבלת החלטות פוליטיות במדינה דמוקרטית נוטה לטובת עמדת הציבור. מכיוון שכך, אם שופט מבקש להכריע בניגוד לתפיסה הרווחת בציבור, אזי הנטל של הצדקת עמדתו האישית לשם שכנוע הריבון מוטל על כתפיו, וראוי שהוא יעשה זאת בשקיפות ועל ידי הנמקת עמדתו, ולא על ידי הצגתה כעמדה מוסדית-אובייקטיבית המשקפת את "עקרונות היסוד של השיטה".
שתי הטענות הראשונות מדגישות גם את הסתירה הפנימית בהגדרה הרווחת כיום של דוקטרינת העצמאות השיפוטית: מצד אחד עומדת דרישה לחסן את השופט מפני דעות פופולריות ורוחות שעה חולפות העלולות להשפיע על פסיקתו, ולכן עליו להתנתק מעמדת הציבור ולהישאר נאמן לעמדתו שלו; ומצד שני קיימת שאיפה לחסן את השופט מפני עמדתו האישית שלו עצמו, כדי שהוא יקדם בהכרעותיו "תכלית אובייקטיבית" של החברה או כדי שהכרעתו תעלה בקנה אחד עם "ערכי השיטה". יוצא שהשופט נמצא בין הפטיש לסדן – אוי לו מעמדתו האישית ואוי לו מעמדת החברה שבה הוא שופט.
להכרה באופיו הפוליטי של ההליך השיפוטי, ולמתן האפשרות לשופט להביע בהכרעותיו השיפוטיות את עמדתו הערכית, יש אפקט משחרר מן הסתירה הפנימית. לפי הגדרת תפקיד השופט בתור "שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים", יש לזנוח את הניסיון לנתק את השופט מעמדותיו הפוליטיות ואת הדרישה להסוותן באמצעות רטוריקה של ניטרליות. במקביל יש לאמץ את התפיסה המכירה בכישוריו האישיים והמוסדיים של השופט לבחון את הסוגיה הפוליטית באופן עצמאי – קרי, לא מתוך כפיפות לעמדות המקובלות (או הנחזות ככאלה) במערכת השיפוטית – ואת הצורך בהצגתן לפני הציבור לשם קבלת ביקורת עניינית במסגרת גיבוש ההחלטה הפוליטית.
שלישית, החשש כי שיקול הדעת השיפוטי יוכפף ללחץ ציבורי, בעיקר של אלה היושבים על "כיסא מגזרי", מתפוגג לנוכח המציאות, המלמדת כי לעיתים הכרעותיהם עשויות להיות שונות מזו של קבוצת שיוכם הפוליטי, וזאת מבלי שהדבר ינבע משינוי בעמדותיו העקרוניות או יעיד על תרמית מצידו בשלב מינויו למשבצת המגזרית. אדם יכול להיות שותף בכמה הקשרים ומעגלים של זהויות, ולנוע בחופשיות ביניהם, וכך גם השופט היושב בדין.
למשל, השופט אדמונד לוי פעל כמצופה מזהותו הפוליטית (או לפחות ממה שנחזה כזהותו הפוליטית כדתי ומזרחי שכיהן כסגן ראש עיריית רמלה מטעם הליכוד במשך שלוש שנים) כאשר מתח ביקורת קשה על פיטורי השרים אביגדור ליברמן ובני אֵלון לפני החלטת הממשלה על קידום תוכנית ההתנתקות, וכן כאשר ניסח את עמדת המיעוט שתמכה בפסילת חוק "פינוי-פיצוי". עם זאת, לעיתים פסיקותיו לא עלו בקנה אחד עם המצופה ממנו לפי רכיבי זהותו הפוליטית. לדוגמה, בבג"ץ "איחוד משפחות" הצטרף לוי לדעת המיעוט שביקשה לפסול את התיקון לחוק האזרחות ולאפשר זליגה של פלסטינים מיהודה ומהשומרון לתחומי מדינת ישראל באמתלת נישואים לאזרחי המדינה. גם מפסק הדין שחתם את כהונתו של השופט סלים ג'ובראן, שבו קבע ג'ובראן כמה הנחות יסוד העשויות לתמוך בהתיישבות ישראלית ביהודה ובשומרון, ניתן להתרשם מעצמאות שיפוטית אצל "שופט מגזרי". בהכרעתו ציין כי בקונסטלציה משפטית מסוימת ("פירוק שיתוף") ניתן לעשות שימוש באדמות פרטיות מבלי לסתור את החוק הבין-לאומי, וכי מעמד הישראלים בשטחי יהודה והשומרון דומה למעמדם של הפלסטינים, המוגדרים בדין הבין-לאומי כ-"אוכלוסייה מוגנת" שהמפקד הצבאי חייב לדאוג לרווחתה. דוגמאות אלו מאששות את הטענה כי על אף היות השופטים בעלי זהות פוליטית מובהקת, אין בכך כדי למנוע מהם ניסוח עמדה שיפוטית עצמאית התואמת את השקפת-עולמם האישית.
שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן
פגיעה באמון הציבור
טענת הנגד השנייה היא פגיעה באמון הציבור. הכרעה לפי עמדה פוליטית פוגמת בתדמית המקצועית של היושבים בדין, ועלולה לפגוע באמון שהציבור רוחש כלפי הרשות השופטת, עד כדי אובדן הלגיטימיות הציבורית המוענקת לפעולותיה כרשות שלטונית.
המענה לטענת נגד זו הוא שהחשש מתבסס על הנחה שגויה, לפיה הציפייה הציבורית מחברי המערכת השיפוטית היא להתפשט מאמונותיהם וערכיהם האישיים, או לכל הפחות להדחיקם, בהתנהלותם השיפוטית או היומיומית. הנחה זו מאבדת מתוקפה בעקבות הלך הרוח הריאליסטי, שלפיו השופט, ככל אדם, מבסס את קבלת החלטותיו מתוך תפיסת עולמו, תרבותו וחינוכו. אדרבא, דווקא השימוש ב-"רטוריקה של ניטרליות", במסגרת השאיפה לאובייקטיביות פוליטית, עלול להצטייר כזריית חול בעיני הציבור, והאמון שהוא רוחש למערכת המשפט עלול להיפגע. לעיתים קרובות הביקורת הציבורית מתייחסת לגופו של דיין במקום להתמקד בגופו של דין, עקב החשש כי הוא מטשטש את עמדותיו הפוליטיות כדי לקדמן על חשבון עמדותיו של הציבור. דווקא שקיפות מצד חברי המערכת השיפוטית ביחס לעמדות הערכיות שבבסיס מסקנתם השיפוטית עשויה להגביר את אמון הציבור במערכת השיפוטית, אף אם אין הסכמה ציבורית לתוכן ההכרעות.
ניתן לטעון כי הירידה באמון בבית המשפט בישראל בעשורים האחרונים אינה נובעת מהיכרות ציבורית מעמיקה עם פועלו הממשי של בית המשפט תוך יכולת להעריכו בכלים מקצועיים, אלא מחשיפתו המתמדת של הציבור לשיח פופוליסטי שמייצג את המדיניות השיפוטית בצורה מסוימת, ואשר מוכוון לא פעם על ידי שיקולים אלקטורליים ושיקולי רייטינג. טיעון זה מחזק את הצורך בהצגה מנומקת של תפיסת העולם העומדת בבסיס פסק הדין, המאפשרת ביקורת ציבורית עניינית במידת הצורך. ראוי להדגיש כי על הביקורת הציבורית להיעשות באופן ענייני ומכבד את כללי הדיון והשיח הפוליטי, תוך הימנעות מהשתלחות חסרת רסן או חסרת כבוד בחברי המערכת השיפוטית, אשר תניא אותם להבא מלהביע בגלוי את עמדתם הערכית. במקביל, על השופט המכריע בסוגיה הפוליטית להכיר כי בכוחו לקבל החלטות המשפיעות על אורחות-חיים במדינה, ולכן, במסגרת נטילת אחריות פוליטית ומתן דין-וחשבון לפני הכוח האלקטורלי, עליו להיערך לאפשרות של ביקורת ציבורית כחלק בלתי נפרד מהדרישות המקצועיות של תפקידו השיפוטי.
העדר אחידות בהכרעות
טענת הנגד השלישית היא העדר אחידות בהכרעות. הכרעות שיפוטיות המושפעות מהשקפתו הפוליטית של השופט תולות את גורל ההליך השיפוטי בזהות היושב בדין. גישה המתירה לשיקול הדעת השיפוטי לחרוג ממסגרת האובייקטיביות מפקידה את גורל התיק ביד המקרה, ועלולה לייצר הכרעות שונות, ואף החלטות סותרות, עקב השקפות פוליטיות שונות של חברי הרשות השופטת.
המענה לטענת נגד זו הוא שהחיסרון מתקהה לנוכח העובדה שגם במסגרת שיפוטית הנחזית כאובייקטיבית אין אחידות בהכרעותיו של בית המשפט בשל הבדלים בנסיבות המקרה או בזהות השופט היושב על המדוכה (למשל, דעת מיעוט). יתר על כן, לפי התזה המוצעת העמדה הערכית של השופט תהיה ידועה, ויהיה בכך כדי לצמצם לפחות את גורם ההפתעה.
בשולי הדיון הביקורתי ניתן לטעון כי אף שמבחינה נורמטיבית הנימוקים מצדדים בחשיפת העמדה הפוליטית, יש ערך קונסטרוקטיבי לצביעות או להסוואת העמדה הערכית-הסובייקטיבית במערכת השיפוטית. "שמירת הלשון" נהפכה לחלק בלתי נפרד מהתרבות המשפטית הישראלית, ו-"ניבול הפה", אף שהוא מתאר את הדברים כהווייתם, עלול לערער את יסודותיה של הרשות השופטת, אשר נבנו שנים רבות בעדינות בהתאם לסנטימנט של הציבור הישראלי. הדברים דומים למדרש המפורסם במסכת שבת: "אמר רב חנן בר רבא הכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה אלא כל המנבל פיו אפילו חותמין עליו גזר דין של שבעים שנה לטובה הופכין עליו לרעה" (בבלי, שבת לג, ע"א).
לדעתי, המארג החוקתי שהתפתח בישראל בחצי היובל האחרון, מאז "המהפכה החוקתית", אינו מאפשר את המשך ההסוואה או ה-"שתיקה בהסכמה" מבלי שהדבר יפגע במעמדו של בית המשפט, הנאלץ כבר עתה להתמודד עם ביקורת המערערת קשות את הלגיטימיות שלו. עם זאת, קיים פתרון חלופי לצורך בחשיפת העמדה הפוליטית באופן מנומק, והיא הדרך ההפוכה: ריסון שיפוטי, קרי הימנעות מוחלטת מדיון בסוגיות שבהן ניתן לשופט מרווח ליישום עמדתו האישית. כך נהג למשל השופט אלכס שטיין בעתירה אשר ביקשה לבטל את תשלומי הורים נוספים (תל"ן – תכנית לימודים נוספת) בשל הפער הנוצר בין אלה שידם משגת לשלם לבין אלה שלא, בשל החשש לפגיעה בערך השוויון:
"מה מקור הסברה שלאדם פחות אוטונומי אך שווה-הזדמנויות יש יותר כבוד מאשר לאדם יותר אוטונומי שסל ההזדמנויות שלו נחות מזה של חבריו? בהנחה שלסברה זו אכן יש בסיס כלשהו, כיצד נדע שבסיס זה בא מהדין ולא מהדיין שמערכת ערכיו האישיים העמידה את השוויון מעל האוטונומיה? סבורני כי לשאלות אלה אין מענה המניח את הדעת, והסיבה לכך הינה פשוטה בתכלית. האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר [הדגשה שלי, ש. ש.]" (בג"ץ 5004/14).
אולם, אם השופטים מבקשים לפעול לפי הפרקטיקה השיפוטית שהתפתחה בישראל, שלפיה הם פוסקים גם בסוגיות שבהן קיים מרווח לשיקול-דעתם הפוליטי, או כלשונו של השופט שטיין – בהסדר "שמסור למחוקק ולו בלבד", אזי הדרך הראויה היא חשיפת עמדתם האישית-הפוליטית והצגת נימוק בהיר בצידה.
ד"ר שאולי שארף הוא מרצה בפקולטה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות
* סדרת מאמרים זו מבוססת על המאמר "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית" שפורסם בכתב העת מאזני משפט, כרך י"ד
משפטנים בכירים כבר קוראים זה עשרות שנים למחוק את הסעיף המביש הזה מספר החוקים, אבל למשרד המשפטים נוח שיהיה בארסנל שלו סעיף עמום וחסר הגדרה שיוכל לשמש כשוט מאיים מעל ראשיהם של פוליטיקאים בעלי עמדה עצמאית מדי... (כך כתבה דינה זילבר בספרה: "המגמה החשובה היא העתקת מרכז הכוח השלטוני ויכולת ההכרעה המעשית בשאלות של מדיניות, מהדרג הפוליטי הנבחר לדרג הפקידותי הממונה").
מה דעת הכותב בנושא ? יש לזה קשר הדוק למערכת המשפט ! רוצה כוח על הפוליטיקאים, כמו הפרקליטות שממנה מגיעים חלק ניכר מהשופטים, עם התרבות האירגונית הקלוקלת הזאת.
Report