כנסת ישראל, צילום אווירי, 2009   מקור: לע"מ (מארק ניימן)

יום לאחר ששר המשפטים גדעון סער הוציא את תזכיר החוק המגביל את כשירותו של נאשם בפלילים להרכיב ממשלה, פרופ' מרדכי קרמניצר פרסם מאמר בו הסביר מדוע חוק זה כה נחוץ.

קרמניצר פתח את מאמרו בקביעה כי החוק המדובר "עומד על בסיס משפטי מוצק ומשכנע" ואז הציג שורה של נימוקים מדוע נחיצותו של החוק הזה היא כה רבה ("הארץ", 20.10). במאמר זה אבחן האם מסכת הנימוקים שהעלה קרמניצר אכן מוכיחה את נחיצותו של החוק המוצע.

 

האם החוק פותר את הבעיה שהוא בא לפתור?

בתחילה, קרמניצר מביא שלושה שיקולים שהוזכרו בדברי ההסבר לתזכיר החוק: ניהול משפט פלילי נגד ראש ממשלה מכהן יכול להטות את שיקול הדעת שלו בקבלת החלטות ציבוריות ולפיכך עולה החשש "מפגיעה ממשית בתקינות הפעילות של מוסדות השלטון וממצב של ניגוד עניינים מובנה, בשל ההתנגשות בין האינטרס האישי שלו לאינטרס הציבורי"; אמון הציבור בשלטון ייפגע היות שכתב האישום "מצביע לכאורה על קלקול מוסרי-ערכי בהתנהלות המועמד" מחד גיסא והיות שתפיסת הציבור "את הרשות השלטונית כמי שפועלת עבורו, ולטובת אינטרסים כלליים, עלולה להתערער" מאידך גיסא; הצורך של ראש הממשלה לנהל את הגנתו תוך אילוצים הנובעים מן ההליך הפלילי "עלול לפגוע ביכולתו למלא את משרתו ביעילות ובפניות הדרושות לטובת הציבור".

מעטים יחלקו על כך שיש היגיון לא מבוטל בשיקולים אלו. דא עקא, מעיון בתזכיר עולה כי החוק המוצע כלל לא נותן מענה לבעיות המוזכרות בדברי ההסבר. זאת משום שהצעת החוק אמנם מגבילה את יכולתו של נאשם בפלילים להקים ממשלה אבל לא מגבילה בשום צורה ראש ממשלה מכהן שהוגש נגדו כתב אישום תוך כדי כהונתו. קרמניצר עצמו מעיר על כך שאין בתזכיר "מענה כלשהו למצב הדברים היותר שכיח, שבו מוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה מכהן". היות ששלושת השיקולים דלעיל רלוונטיים לראש ממשלה מכהן עם כתב אישום לא פחות משהם תקפים לחבר כנסת מומלץ להרכבת הממשלה, אין לראות בתזכיר החוק ניסיון אמיתי לפתור את המצב הבעייתי שהוא מתאר.

 

אמת מידה שווה

קרמניצר מוסיף וטוען כי יש חשיבות לדוגמא ומופת חיוביים הנתבעים ממי שעומד בראש הרשות המבצעת וכי יש צורך באמת מידה שווה כלפי שלוחי ציבור אחרים, כגון ראשי רשויות מקומיות, שרים וסגני שרים. בדברים אלו מתכוון קרמניצר לשורה של התפתחויות שחלו בפסיקה ובחקיקה ביחס לכשירותם של שרים, סגני שרים וראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום.

כזכור, ב-1993 נקבעה בבג"ץ הלכת דרעי-פנחסי המחייבת את ראש הממשלה לפטר שרים וסגני שרים לאחר שהוגש נגדם כתב אישום. אמנם, ב-2001 תוקן חוק יסוד הממשלה ונקבע בו כי כהונתם של שרים ושל סגני שרים תיפסק רק לאחר הרשעה עם קלון אבל ברי שקרמניצר מחשיב את הפסיקה של בג"ץ יותר מאשר את חוק היסוד שחוקק לאחר מכן.

ב-2013, בג"ץ פסק שיש להדיח ראשי ערים שהוגש נגדם כתב אישום (בג"ץ 4921/13). עם זאת, באותו פסק דין נקבע שמותר לאותם ראשי ערים עם כתב אישום לשוב ולהתמודד בבחירות המקומיות ושני ראשי העיר שהודחו על ידי בג"ץ שבו ונבחרו לראשות עירם. באותה שנה תיקנה הכנסת את חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם) כך שתוקם ועדה לבחינת השעיית ראשי רשויות בשל הגשת כתב אישום. התיקון לחוק קבע שוועדה זו תהא רשאית, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר שנתנה לראש הרשות הזדמנות להשמיע את טענותיו, "להשעות את ראש הרשות מכהונתו, אם סברה כי מפאת חומרת האישומים המיוחסים לו בכתב האישום אין הוא ראוי לכהן כראש הרשות". יש לשים לב כי הוועדה רשאית להשעות ראשי רשויות שהוגש נגדם כתב אישום אבל לא חלה עליה שום חובה לנקוט בצעד כגון זה וכבר היו מקרים שהיא דחתה את בקשת היועץ המשפטי לממשלה בנידון.

מהאמור לעיל עולה כי החקיקה והפסיקה לא באמת יצרו אמת מידה שווה בין שרים וסגני שרים לבין ראשי רשויות מקומיות כפי שעולה מדבריו של קרמניצר. אבל גם אם נניח לצורך הדיון שיש אמת מידה שווה כזאת קשה לראות איך נובעת מכך המסקנה שיש להשית חקיקה דומה על ראש הממשלה. בל נשכח, חוק יסוד נשיא המדינה קובע כי לנשיא עומדת חסינות דיונית מפני העמדה לדין בזמן כהונתו. מה ראה קרמניצר להשוות את דינו של ראש ממשלה לדין שרים וראשי ערים ולא לדין הנשיא?

זאת ועוד, הפסקת כהונתם של שרים, סגני שרים וראשי רשויות מקומיות אינה נובעת מאי כשירות כבתזכיר החוק דנן כי אם משיקול הדעת המנהלי של בעלי הסמכות לפטרם – ראש הממשלה במקרה של שרים וסגני שרים והמועצה העירונית במקרה של ראש עיר. לפיכך, מהדין בעניין שרים וראשי ערים עם כתב אישום לא ניתן לעשות גזרה שווה לדרך בה תזכיר החוק מנסה להתמודד עם מועמד לראשות ממשלה עם כתב אישום.

אמנם, קרמניצר טען בעבר כי כפי שביחס לשר או לסגן שר עם כתב אישום קיימת סמכות מנהלית אצל ראש ממשלה אז ביחס לחבר הכנסת המומלץ לראשות הממשלה קיימת סמכות מנהלית אצל הנשיא המטיל תפקיד זה עליו ("הארץ", 07.05.2020). כלומר, קרמניצר סבור כי כמו שבג"ץ שלל הלכה למעשה מראש הממשלה את שיקול הדעת ביחס לשר אריה דרעי ולסגן השר רפאל פנחסי וכפה עליו לפטרם, כך היה על בג"ץ לכפות על הנשיא שלא לתת את מלאכת הרכבת הממשלה לחבר כנסת עם כתב אישום שזכה להמלצת הכנסת. אולם, שופטי בג"ץ פסקו אחרת מכפי שקרמניצר חשב לנכון וקבעו כי הנשיא לא מפעיל שיקול דעת מהותי לאחר קבלת ההמלצות מחברי הכנסת ועליו להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר הכנסת המומלץ.

ברם, קרמניצר לא הסתפק בקריאה להתערבות שיפוטית בשיקול דעתו של הנשיא וטען כי בית המשפט צריך להתערב גם בשיקול הדעת של חברי הכנסת הממליצים על חבר כנסת עם כתב אישום. לא זאת בלבד, קרמניצר הגדיל וטען שבית המשפט צריך להתערב בשיקול הדעת של חבר הכנסת המומלץ עצמו במידה שהוא בוחר לקבל את התפקיד. אבל הפסיקה של בג"ץ לא קיבלה סברות כרס אלו, מה שהביא את קרמניצר לקבוע כי "בית המשפט, מבצרו האחרון של שלטון החוק, הצטרף בכך לנושאי האפריון של אויב שלטון החוק" והוסיף כי "בהנהגתה של הנשיאה אסתר חיות, הוריד בית המשפט את מערכת המשפט של ישראל לנקודת שפל חסרת תקדים. אין להתפלא על כך: במקום שבו מסרבים לשמוע שיקולי היגיון ושיקולים ערכיים, מגיעים כמעט בהכרח לתוצאות מעוותות". אגב, לאחר שהנשיא הטיל על נתניהו את מלאכת הרכבת הממשלה, קרמניצר טען שזו החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני ולכן היא מצויה מחוץ למסגרת הדין ("הארץ", 06.05).

 

הפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר

קרמניצר מסביר כי "הממשלה, שערכה את התזכיר, ערה לכך שמדובר בפגיעה בזכות היסוד לבחור ולהיבחר, אולם לפי איזון האינטרסים שערכה, היא סבורה שמדובר בפגיעה נחוצה ומידתית ולכן מוצדקת". קרמניצר מוסיף וקובע כי הצעת החוק "לא כרוכה בהרס הדמוקרטיה. השארת המצב הנוכחי על כנו היא שמסכנת את הדמוקרטיה". בכך, קרמניצר שב ומגלה את דעתו לפיה יש לרוקן את המילה "דמוקרטיה" ממשמעותה המילולית – שלטון העם.

ברדדו את הדיון בפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, כאילו מדובר בעוד פגיעה "רגילה" בזכות יסוד אחת מיני רבות, מחמיץ קרמניצר את שורש התנגדותם של אלו היוצאים כנגד החוק המוצע – התפיסה כי החוק פוגע בליבת הרעיון הדמוקרטי. כלומר, אין מדובר בשיח מופשט וכוללני אודות זכויות בדמוקרטיה "מהותית" כי אם בשלילת הרעיון העומד בבסיס הדמוקרטיה – זכותו של העם הריבון לבחור את מנהיגיו. בחינה של סוגיה זו בפריזמה מצומצמת של זכויות חוקתיות ושל מידתיות הפגיעה בהן, מפספסת את עיקר הבעיה בתזכיר החוק.

 

דמוקרטיות מתוקנות

קרמניצר מציין כי אין ללמוד דבר מהעובדה שאין בשום דמוקרטיה מתוקנת חקיקה הדומה לזו המוצעת בתזכיר. הוא קובע כי בדמוקרטיות מתוקנות "התרבות הפוליטית היא שמונעת מצבים אבסורדיים כאלה, ולכן אין הן נזקקות להסדרים חוקתיים דומים".

ברם, קרמניצר טועה ומטעה בקביעתו זו.

בצרפת, הנשיא נהנה בזמן כהונתו מחסינות פרוצדוראלית מוחלטת בכל הנוגע למעשים שבוצעו שלא במסגרת תפקידיו, ולא ניתן להגיש תביעות או אישומים כנגדו או אפילו לחקור אותו בפני שום ערכאה שיפוטית או אדמיניסטרטיבית צרפתית.

בארצות הברית, למרות שהחקיקה אינה מונעת העמדה לדין פלילי של נשיא מכהן, היא גם אינה כוללת שום הוראה מפורשת המתירה זאת, ועמדת משרד המשפטים מזה כחמישה עשורים גורסת כי אין להעמיד נשיא למשפט פלילי במהלך כהונתו, ולא ניתנה פסיקה הסותרת עמדה זאת.

באיטליה, הליכים פלילים נגד ראש הממשלה מושהים כל עוד הוא מכהן בתפקידו, אך ניתן להעמידו לדין בגין עבירות שביצע במסגרת תפקידו, לאחר קבלת אישור מהפרלמנט בהתאם לנורמות הקבועות בחוקה.

בדנמרק לא ניתן להעמיד לדין ראש ממשלה שהוא גם חבר פרלמנט ללא הסכמה של הפרלמנט.

בספרד לא ניתן אפילו לחקור ראש ממשלה שהוא גם חבר פרלמנט ללא אישור מוקדם של הפרלמנט.

בגרמניה לא ניתן להעמיד לדין קנצלר שהוא חבר בונדסטאג ואפילו ביחס לחקירתו יש הגבלות מסוימות.

מהסקירה הקצרה דלעיל אפשר לראות כי "בדמוקרטיות המתוקנות" עליהן מדבר קרמניצר לא תמיד סברו שראש רשות מבצעת עם כתב אישום הוא מצב כה אבסורדי עד שאין לקבוע הסדר חוקתי בעניינו ומספיק לתת לתרבות הפוליטית למנוע אותו. לפיכך, חלק מאותן דמוקרטיות מתוקנות יצרו הסדר חוקתי המתייחס במישרין או בעקיפין למצב בו ראש הרשות המבצעת עומד בפני הגשת כתב אישום – וכל אחת מאותן דמוקרטיות שנתנה מענה חוקתי למצב זה העמידה חסינות ישירה או עקיפה לראש הרשות המבצעת. ארצות הברית היא היוצא מן הכלל משום שאין בה הסדר חוקתי ביחס להעמדת הנשיא לדין פלילי, אך למרות שהנשיא לא מקבל חסינות דה יורה הוא בהחלט נהנה מחסינות דה פקטו.

בכל מקרה, אין בשום דמוקרטיה מתוקנת חקיקה המאפשרת לעובדי מדינה למנוע מנבחר ציבור לכהן בראש הרשות המבצעת בשל כתב אישום. בניגוד לפרופ' הנכבד, לדעתי יש בכך כדי לומר רבות על החוק המוצע עתה בישראל.

 

היועץ המשפטי לממשלה

קרמניצר מסיים את מסכת טיעוניו בקביעה כי "הטענה נגד מסירת כוח לידי 'פקיד' (היועץ המשפטי לממשלה) חותרת תחת הלגיטימיות של מוסד היועץ המשפטי לממשלה ומערערת את שלטון החוק".

קשה להבין כיצד קרמניצר מעלה קביעה מוזרה כגון זו. הרי מלבד העובדה שתפקיד היועץ המשפטי לממשלה במתכונתו הנוכחית והעוצמה הרבה הנובעת מריכוז הסמכויות שבידיו כבר נתונים במחלוקת ציבורית עזה, הרי תזכיר החוק מדבר על הענקת סמכות נוספת – ועוד סמכות הנוגעת בליבת המשטר הדמוקרטי. כיצד הקריאה נגד הענקת סמכות כה משמעותית לתפקיד שכבר עתה נחשב בעיני רבים כמחזיק בריכוז סמכויות שפוגע במערך האיזונים והבלמים של הדמוקרטיה הישראלית ושאין דומה לו בשום מדינה דמוקרטית, חותרת תחת הלגיטימיות של מוסד היועץ המשפטי לממשלה ואפילו מערערת את שלטון החוק?

הקביעה של קרמניצר דומה למקרה בו יפורסם תזכיר חוק המבטל את הכנסת ואת הממשלה ומעביר את כל הסמכויות השלטוניות לבית המשפט העליון, ואז כאשר יהיו מי שיטענו כנגד תזכיר זה, יבוא משפטן מלומד ויקבע כי הטענה של המתנגדים חותרת תחת הלגיטימיות של בית המשפט העליון.

מהסקירה דלעיל עולה אפוא כי הנימוקים שמביא פרופ' קרמניצר במאמרו אינם מבססים היטב את הטענה בדבר נחיצותו של החוק. יתר על כן, ניכר שקרמניצר מתעלם או למצער מקל ראש בבעיות בתזכיר החוק ובסכנה שהוא מהווה לדמוקרטיה הישראלית. וזאת עוד בלי שדנים באספקטים הבעייתיים האחרים בחוק המוצע (למשל, ההיבטים הפרסונליים והרטרוספקטיביים שלו). כך או אחרת, סבורני שאת ההכרעה הפוליטית יש להשאיר לבוחרים ולא להשתמש בחוקי היסוד לצורך זה. חמיסת יכולת ההכרעה הדמוקרטית מהעם הריבון היא זו שבאמת מסכנת את הדמוקרטיה הישראלית.

עו"ד כפיר אפלבוים הוא בעל תואר שני במשפטים מהאוניברסיטה העברית

users: כפיר אפלבוים

מעולה! יסודי ביותר.
מאמר מעולה, יסודי ביותר, מנומס ומנומק. כל הכבוד, עו"ד כפיר אפלבוים.

בני בנקר
מילא שקרמניצר מחשיב יותר את פסיקת דרעי-פנחסי מחוק יסוד שנחקק אחריה ב 2001, אבל ההתנהלות של אסתר חיות, שאמרה לאחרונה שהילכת דרעי-פנחסי שרירה וקיימת, כלומר נשיאת העליון ביטלה בהבל פה חוק יסוד, אפילו ללא שום דיון משפטי, מעידה על כך שבית המשפט העליון ביצע פוטש משפטי והשתלט על השלטון בפועל במדינה, תוך זריקת ספר החוקים לפח.

דמוקרטיה מהותית
זו טיבה וזה טבעה של הדמוקרטיה המהותית מבית מדרשו של פרופסור קרמינצר

אחת העם
תנוח דעתו של הכותב הנכבד: הזכות לבחור ולהיבחר, ככל זכות, מוגבלת (חוק יסוד: הכנסת) - ואין הדבר פוגע בדמוקרטיות של מדינת ישראל. השאלה האם להגביל נאשם, אשר מעשיו לכאורה ארעו במהלך כהונתו כראש ממשלה וכשר מלהיבחר היא שאלה ערכית (האם ראוי ורצוי שאדם הנאשם בעברות שיש עימן קלון ינהיג את המדינה), שמשפטית יש לבחון בפסקה ההגבלה. שאלת 'רצון הבוחר' אינה היחידה שיש לשקול במערך השיקולים, ויש בהחלט לבחון את הפגיעה במוסדות השלטון (שניהול משפט פלילי במהלך הכהונה אינו מוסיף לתפקיד ולתפקוד הממשלה, אלא דווקא גורע) ובשלטון החוק. כולנו היינו שמחים אילולא חוק זה היה בא לעולם, אולם המציאות המבהילה של השנתיים האחרונות (שבהן ראש ממשלה, נאשם בעברות שיש עימן קלון רב, ניהל מערכת בחירות אחת אחרי השניה והשלישית והרביעית תוך שהוא משתלח ברשות השופטת ובעיתונות ומשסה את קהל אוהדיו בהם - כל זאת בנסיון לנהל את משפטו "כמשפט העם") - הרי שרבה תועלתו של החוק על מגרעותיו. ואגב אין זו הפעם הראשונה שבה הדמוקרטיה מתגוננת.

בני בנקר
אז אתה טוען שהחלטה של פקיד ממונה, שהודה בקולו שהכפופים לו אוחזים בגרונו ותופרים לו תיקים חשובה מעמדת מיליוני בוחרים. מעניין. אתה יכול להצביע על מדינה דמוקרטית מערבית אחת, בה פקיד ממונה בהחלטה להעמיד לדין יכול להדיח מתפקידו את ראש המדינה הנבחר ?

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר