משפט וערכים

העתירות שהוגשו בתקופה האחרונה לבג"ץ נגד המשך כהונתו של בנימין נתניהו כראש ממשלה תחת כתב אישום הן רק דוגמא אחת מיני רבות לשטף העתירות המבקשות מבית המשפט להפעיל שיקולים ערכיים כאלו או אחרים ולהכריע על בסיסם הכרעות בעלות משמעויות ציבוריות מרחיקת לכת – וזאת למרות לשונו הברורה של חוק היסוד המאפשר לראש ממשלה להמשיך ולכהן בתפקידו עד הרשעה. דברים אלו יפים גם ביחס לעתירות כנגד החלטת הנשיא להטיל על נתניהו את התפקיד להרכיב ממשלה ולעתירות המבקשות לקבוע כי נבצר מנתניהו להמשיך ולמלא את תפקידו.

אמנם, העתירות נדחו, אך לא לפני שנערכו דיונים רבי רושם בהרכבים מורחבים ולא לפני ששופטים הביעו את דעתם על הרצוי בעיניהם בסוגיות שעל הפרק. לו היה בית המשפט העליון פורמליסטי יותר ונצמד יותר ללשון החוק, יש להניח שעתירות מעין אלו לא היו באות לעולם ואם היו באות – השופטים היו דוחים אותן במהירות ובפסקנות.

על חסרונות האקטיביזם השיפוטי הרבו לכתוב. החל ממעורבותו הרבה של בית המשפט העליון בסוגיות פוליטיות וציבוריות – מעורבות הפוגעת בהכרח באמון הציבור בנייטרליות ובאובייקטיביות של בית המשפט ואף של המשפט עצמו; עבור בפגיעה במשילות ובפגם המצוי בכך ששיקול הדעת הערכי של השופטים גובר על הכרעות שהתקבלו במוסדות הנבחרים ובהליכים הדמוקרטיים המקובלים; וכלה בעובדה הפשוטה שככל שגדל שיקול הדעת הערכי בהכרעה השיפוטית, נפגמת יכולתו של המשפט לספק את השירותים הבסיסיים ביותר אותם הוא נועד לתת לציבור – חוק וסדר, יציבות וצפיות.

לצד האמת הרבה שיש בכל הטענות האלו ובמסקנה המתבקשת מהן – החתירה לצמצום האקטיביזם השיפוטי – נראה לי שהניסיון מוכיח כי קשה עד בלתי אפשרי, ואולי גם לא באמת רצוי, להגביל את תפקידו של בית המשפט לאותו תפקיד פורמליסטי של יישום טכני של הדין. שופטים תמיד היו חלק מהאליטה החברתית, וככאלו הם משתתפים גם בעיצוב ערכיה. ואחרי הכול, השסעים בחברה הישראלית לא נוגעים לשאלה המוסדית של גבולות הסמכויות של הרשויות השונות אלא במחלוקות פוליטיות ודתיות וערכיות עמוקות. קשה לראות כיצד ניתן להרחיק – לאורך זמן ובאופן עקבי – את בית המשפט העליון ממחלוקות אלו

ולכן, לצד הדיון בסוגיית הפורמליזם מול ערכים בשפיטה, צריך להמשיך לקיים את הדיון השני, זה שמקבל את העובדה ששופטים מקדמים ערכים, ומוסיף ושואל: אבל אילו ערכים? וממילא, אילו שופטים?

נראה לי שתהליך החזרת האמון הציבורי בבית המשפט העליון צריך שיעבור – לצד פעולות נדרשות לצמצום האקטיביזם השיפוטי – גם דרך מינוי שופטים שייצגו בצורה טובה יותר את השקפות העולם ואת קשת הדעות הקיימות בחברה הישראלית.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי ומנהלי בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו