"מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד" מאת עמיחי כהן  מקור: אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה

בחודש ספטמבר 2020 פורסם ספרי מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד, העוסק בהסדרת היחסים בין הרשויות בישראל. גרסת "כתב היד" של הספר כללה גם פרק בדבר מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה, שמסיבות שונות לא נכלל בגרסא הסופית של הספר. נעניתי ברצון להצעת מערכת דיומא לפרסם את הפרק באתר, בשינויים מחוייבים מסוימים, כחלק מהדיון אודות מעמד היועץ המשפטי לממשלה.

הפרק עומד בפני עצמו, אך חלק מהנושאים המוזכרים בו נדונים בקיצור. הרחבה בדבר סוגיות כמו: כשלים בדמוקרטיה, פופוליזם, שלטון החוק והגנה על מיעוטים, ניתן למצוא בספר.

 

הקדמה ורקע

קרן גרמניה-ישראל למחקר ופיתוח מדעי היא מוסד מוכר בקרב אקדמאים, וכנראה בקרב אקדמאים בלבד. קרן המחקר נחשבת לאחת הקרנות האקדמיות התחרותיות החשובות בישראל, ומדי שנה היא מחלקת מענקי מחקר בסכום כולל של כ-12 מיליון אירו לחוקרים ישראלים וגרמנים המשתפים פעולה. כמעט כל זוכי פרס הנובל הישראלים זכו במהלך הקריירה שלהם לתמיכה מהקרן.

במועצת נגידי הקרן, המחליטה כיצד יחולקו מענקי המחקר, מכהנים שמונה: שר מכל מדינה (בישראל: שר המדע) ועוד שישה נגידים, שלושה מכל מדינה.

במהלך יוני 2018 פנתה מנהלת האגף לקשרי חוץ במשרד המדע לפרופ' יעל אמיתי, פרופסור לביולוגיה מאוניברסיטת בן גוריון, והודיעה לה כי הגורמים המקצועיים במשרד המדע בחרו בה לנגידה בקרן (עבודה הנעשית בהתנדבות מלאה). פרופ' אמיתי הסכימה למינוי, ואף נפגשה עם הצוות המקצועי של הקרן. עד מהרה התברר כי השמחה הייתה מוקדמת מדי. שר המדע והטכנולוגיה אופיר אקוניס, שהוא הגורם הממנה הפורמלי, הודיע שהחליט לא למנות את אמיתי לנגידה. הסיבה להחלטתו הייתה העובדה שבשנת 2002, כלומר שש עשרה שנה לפני המינוי, חתמה אמיתי, עם עוד עשרות חברי סגל באוניברסיטאות בישראל, על העצומה הבאה:

"אנו חברי סגל מהאוניברסיטאות מביעים בזאת את תמיכתנו והערכתנו לסטודנטים ומרצים המסרבים לשרת כחיילים בשטחים הכבושים. שרות זה כרוך לעתים קרובות מדי בביצוע פקודות שאין להן מקום בחברה דמוקרטית המאמינה כי כל אדם נברא בצלם.

מזה 35 שנה, מוחזק עם שלם של שלשה וחצי מיליון איש ללא זכויות אדם בסיסיות. הכיבוש והשליטה על עם אחר הביאו את מדינת ישראל אל המצב בו היא נמצאת כיום.

ללא הצהרה ישראלית על סיום הכיבוש המלווה במעשים – ולו גם מעשים חד צדדיים, אין מלחמה זאת מלחמה על הבית כי אם על המשך הדיכוי והמשך מפעל ההתנחלויות.

אנו מביעים בזאת את נכונותנו לעזור ככל יכולתנו לסטודנטים שכתוצאה מסירובם לשרת בשטחים יתקלו בקשיים לימודיים, כלכליים או מנהליים ואנו קוראים לקהילת האוניברסיטה לתמוך בסרבנים.

סטודנטים מוזמנים ליצור קשר עם כל אחד מהחתומים להלן [...]".

השר אקוניס טען שהחתימה על העצומה היא עבירה פלילית, שכן לדעתו היא מסיתה ומשדלת לעריקה מהצבא או לסירוב לפקודה חוקית, פעולות המוגדרות כעבירות בחוק העונשין.

Ofir Akunis

אופיר אקוניס לשעבר שר המדע והטכנולוגיה

פרופ' אמיתי עתרה לבג"ץ נגד החלטת השר, וכאשר הגיע התיק אל שולחנו של היועץ המשפטי לממשלה, התברר שהוא לא מוכן להגן על עמדתו של שר המדע. ראשית, היועץ המשפטי לממשלה דחה את העמדה שלפיה החתימה על העצומה היא עבירה פלילית. שנית, היועץ המשפטי סבר שעל השר היה לאשר את ההמלצה המקצועית, ולאשר את המינוי.

שר המדע לא קיבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, וסירב לאשר את המינוי. התוצאה הייתה שבדיון בעתירה שהתנהל בפני בית המשפט הסכימו נציגי היועץ המשפטי לממשלה עם העותרים, ולא עם השר, שלמעשה לא היה מיוצג בדיון. בדיון עצמו ביקש השר לומר את דברו, ובית המשפט התיר לו להגיש תצהיר המפרט את עמדתו.

לגופו של עניין, התצהיר לא סייע כלל לשר אקוניס. די ברור שחתימה על עצומה אינה עבירה פלילית, והחלטתו של השר נפסלה. [בג"צ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולוגיה (4.3.2019)].

אבל בפסק הדין עלו על פני השטח שתי שאלות עקרוניות: עד כמה כפוף שר המדע אקוניס להכרעת היועץ המשפטי לממשלה, והאם הוא זכאי לקבל ייצוג משפטי התואם את עמדתו, אם הוא בוחר שלא לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה?

 

תפקידי היועץ המשפטי לממשלה

בשיטת המשפט הישראלית, נושא היועץ המשפטי לממשלה במגוון תפקידים, ההופכים את התפקיד לרב כוח. כנראה בעל התפקיד החזק ביותר מבין עובדי המדינה שאינם נבחרי ציבור.

היועץ המשפטי עומד בראש התביעה הכללית, והוא בעל סמכות קבלת ההחלטות בכל הנוגע להעמדה לדין (אם כי, כמובן, הוא מעורב בפועל רק בתיקים חשובים במיוחד, כמו חקירת ראש הממשלה). כשמו כן הוא, בנוסף לתפקידו כראש התביעה, היועץ המשפטי לממשלה גם מייעץ לממשלה בענייני משפט. דהיינו, הוא המביא בפני הממשלה את עמדת החוק ביחס לפעולות הממשלה. כל פעולה ממשלתית עוברת בחינה של יועצים משפטיים במשרדים השונים, הכפופים מקצועית ליועץ המשפטי, לבדיקת חוקיותה. תפקיד שלישי של היועץ המשפטי לממשלה והעובדים הכפופים לו הוא ייצוג הממשלה בבית המשפט. תפקיד רביעי ואחרון של היועץ המשפטי לממשלה הוא ייצוג "האינטרס הציבורי" בתיקים אזרחיים שונים כמו תיקי פשיטת רגל, ותיקים שיש להם השלכה רחבה על מדיניות הממשלה.

 

היועץ המשפטי והסמכות הפלילית

העיקרון המרכזי שעל פיו פועל היועץ המשפטי לממשלה בהפעלת סמכותו בפלילים הוא עיקרון העצמאות מהפוליטיקאים, או במילים "משפטניות" יותר - היועץ המשפטי כפוף רק להוראות החוק. עצמאות זו של היועץ המשפטי בנוגע להחלטות להעמדה לדין פלילי נקבעה עוד במאבק מפורסם בין דוד בן גוריון ליועץ המשפטי הראשון יעקב שמשון שפירא, סביב פרשת טוביאנסקי.

ב-30 ביוני 1948 הוצא להורג מאיר טוביאנסקי, מבכירי ההגנה בירושלים. טוביאנסקי נחשד שהעביר לבריטים מידע בדבר מיקומם של מפעלי ייצור הנשק של ההגנה. איסר בארי, ראש שירות המודיעין של ההגנה, הורה להעמידו למשפט שדה, שנערך בלא עורכי דין, בלא שלטוביאנסקי הוסבר בדיוק במה הוא חשוד, וללא זכות ערעור. טוביאנסקי הורשע על ידי בית הדין ונדון למוות, וגזר הדין בוצע בו במקום. חודשים מעטים לאחר ביצוע פסק הדין הודה בן גוריון כי משפט טוביאנסקי בטעות יסודו, וכי הוא היה חף מפשע. היועץ המשפטי לממשלה לא הסתפק בכך, אלא הורה לחקור את איסר בארי בחשד להריגתו הבלתי חוקית של טוביאנסקי. בן גוריון התנגד לכך מאוד, וטען כי תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה לייעץ לממשלה, ולא להורות לה כיצד לפעול. אך שפירא עמד על דעתו, ובן גוריון קיבל אותה.

Yaakov Shimshon Shapira

יעקב שמשון שפירא

מאז ועד היום היה רק מקרה אחד שבו עלה ספק בדבר עצמאות היועץ המשפטי לממשלה בעניינים פליליים – בפרשה הידועה כ"פרשת קו 300".

בליל ה-12 באפריל 1984 חטפו ארבעה מחבלים אוטובוס מלא בנוסעים שנסע בקו 300 - מתל אביב לאשקלון. לוחמי סיירת מטכ"ל השתלטו על האוטובוס, תוך שהם הורגים שניים מהמחבלים ונוסעת אחת. שני המחבלים שנתפסו חיים הועברו לרשות השב"כ, ובהוראת ראש השב"כ הוצאו להורג על ידי אנשיו. בתוך ימים ספורים החלו להתפרסם בעיתונות ידיעות לפיהם המחבלים נתפסו חיים. לאחר כמה שבועות אף התפרסמו תמונות המוכיחות כי המחבלים נתפסו בחיים. הממשלה הקימה ועדת בדיקה, אך אנשי השב"כ שיקרו לוועדה, וזו לא הצליחה לרדת לחקר האמת. רק בשנת 1986 התברר ליועץ המשפטי לממשלה, יצחק זמיר, שכבר הודיע על פרישה מתפקידו, מה בדיוק ארע. במאי 1986, לאחר התלבטויות והתייעצויות, הוא הורה למשטרה לפתוח בחקירה.

ממשלת האחדות הלאומית, בראשות שמעון פרס ויצחק שמיר, הפעילה לחץ ניכר על היועץ המשפטי בניסיון לגרום לו לסגור את החקירות, אך הוא עמד על שלו. בראשון ביוני 1986 החליטה הממשלה למנות את יוסף חריש ליועץ המשפטי החדש, במהלך שנתפס כהדחה של זמיר. חריש סרב להורות על סגירת התיק, אך תמך במתן חנינה על ידי נשיא המדינה לכל המעורבים בפרשה, עוד לפני השלמת החקירה והעמדתם לדין. עתירות שהוגשו לבג"ץ נגד החנינה נדחו.

Yitzhak Zamir and Yosef Harish

יצחק זמיר (משמאל) ויוסף חריש

נדמה לי שדווקא פרשת השב"כ מראה את מידת העצמאות העצומה שיש ליועץ המשפטי בעניינים פליליים, ואת כוחו המחייב. אפילו כאשר היה מדובר בממשלה חזקה ביותר, ממשלת אחדות ללא אופוזיציה אמיתית, ואפילו כאשר היא מגייסת את כל כוחה הפוליטי, וביחס לנושאים ביטחוניים, הצליחה הממשלה רק בקושי לכפות את עמדתה על היועץ המשפטי בנושאים פליליים, תוך כדי פיטוריו והפעלת נשיא המדינה. מבחינה פורמלית, אף שר לא טען במהלך הפרשה כי לממשלה יש סמכות לבטל בעצמה הליכים פליליים, ואף אחד לא טען שהחלטתו של היועץ אינה מחייבת. הויכוח התנהל סביב סמכותה של הממשלה לפטר את היועץ המשפטי לממשלה.

אין ספק, אם כן, שבנושאים פליליים עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה מלאה. לדעתי, ונדמה לי שזו גם עמדת כמעט כל המשפטנים, זו גם עמדה ראויה: עיקרון שלטון החוק מחייב כי הפעלת המשפט הפלילי תעשה בשוויון, וללא העדפה מטעמי אינטרסים פוליטיים. אפילו גדולי התומכים בסמכותה של הממשלה מסכימים כי מעורבות פוליטית בהעמדה לדין פלילי עלולה להיות הרסנית. גם במדינות כמו ארצות הברית, שבהן בתפקיד ראש התביעה הכללית עומד שר המשפטים (ה-Attorney General) הממונה פוליטית, קיימים מנגנונים נרחבים שתפקידם להביא לכך שההחלטות של שר המשפטים לא ייחשדו כפוליטיות. ג'ון מיטשל, שר המשפטים של הנשיא ניקסון, ידוע לשמצה עד היום בשל המעורבות הפוליטית שלו בכמה משפטים. גם נשיא חזק כדונלד טראמפ התקשה לכפות את סמכותו הפוליטית על שר המשפטים ג'ף סשנס (Jeff Sessions).

 

היועץ המשפטי והסמכות החוקתית/מנהלית

הוויכוח העקרוני האמיתי נוגע לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה בנושאי המשפט הציבורי, קרי המשפט המנהלי והמשפט החוקתי. עד כמה יכולים שרי הממשלה – והממשלה כולה – לאמץ פרשנות משפטית שונה מזו של היועץ המשפטי בנושאים העוסקים בניהול המדינה.

בשנות השישים הקימה הממשלה ועדה בראשות השופט אגרנט, על מנת לבחון את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה. בנושאים פליליים קיבעה הוועדה את עצמאותו המסורתית של היועץ המשפטי לממשלה. אך בנושאים שאינם פליליים הסתמכה הוועדה על ההסכמה בין היועץ המשפטי לממשלה ובין שר המשפטים (שהופיעו בפניה) וסברה כי:

"אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של [היועץ המשפטי] כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול-דעתה שלה. ...באשר ליתר הרשויות, השייכות לזרוע המבצעת במדינה, סבורים אנו, כי לא יכול להיות ספק בדבר, כי מחובתן לראות את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמדריכה בשאלות חוק ומשפט".

עמדתה של ועדת אגרנט מעולם לא הייתה דין מחייב, וממילא התבססה על הסכמה בין היועץ המשפטי ושר המשפטים. על כל פנים, נראה כי גם ועדת אגרנט סברה שהרשות שלא לפעול לפי דעת היועץ המשפטי מסורה אך ורק לממשלה, ולא לכל שר בפני עצמו.

Shimon Agranat

שמעון אגרנט

מאז שנות השישים התחזק מאוד מעמדה של חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. כאשר הוגשה עתירה נגד אי-ההתפטרות של אריה דרעי מהממשלה, והיועץ המשפטי סבר שעל דרעי להתפטר, בניגוד לעמדת ראש הממשלה, יצחק רבין, קבע השופט אהרן ברק כי:

"ראש הממשלה... ביקש לחלוק על חוות דעתו של היועץ המשפטי בדבר עצם מהותה של הנורמה המשפטית החלה בנושא העברתו של שר מתפקידו. גישה זו מנוגדת לעיקרון החוקתי, המקובל בשיטתנו זה כבר, שמכוחו מוחזק היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת... וראש הממשלה, בכל הכבוד, לא יכול היה להישמע בטעמים אלה כלל. לכן הצטערתי להיווכח, כי... דבק בעמדתו המקורית, תוך שהוא מבקש להצדיקה בעזרת נימוקים משפטיים הסותרים את חוות דעתו המשפטית המחייבת של היועץ המשפטי".

[תיקון טעות: ציטטתי מתוך דברים שנאמרו בפסק הדין בעניין דרעי (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל) כאילו נאמרו על ידי השופט אהרן ברק. השופט ברק אומנם היה חלק מההרכב בבג"ץ בעניין דרעי, אך הדברים המצוטטים לעיל נאמרו על ידי השופט אליהו מצא. דברים דומים נאמרו על ידי השופט ברק אך בפסק דין אחר שניתן באותו יום ועל ידי אותו הרכב בעניין פנחסי (בג"צ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין נ' ראש הממשלה) שם אמר השופט ברק כי "חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה משפטית משקפת, מבחינת הממשלה, את המצב המשפטי הקיים והמצוי". טעות זו לא משנה את הטיעון לגופו של עניין]

כלומר, ברק פסק שראש הממשלה כפוף לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה בעניינים משפטיים, ומפסיקה מאוחרת יותר ברור שהכוונה הייתה גם לממשלה כולה.

קיים ויכוח, שהשקעה בו כמות אדירה של כתיבה, לגבי השאלה אם ברק המציא כאן עמדה משפטית יש מאָיִן, והאם בכלל התכוון ברק ליצור מונופול מוחלט של היועץ המשפטי. הנקודה החשובה בעיני היא שבעת שניתנה ההכרעה של ברק, היא לא נתפסה כ-"מהפכה", ודאי לא על ידי הציבור. לא היה זה בגלל שבשנות התשעים היו המשפטנים כולם (חוץ מרות גביזון) "שבויים" של ברק. הסיבה בעיני פרוזאית יותר: עמדתו של ברק הייתה מבוססת על התפתחות עקבית בצורת ההתנהגות של הרשויות מאז שנות השישים, שבסופו של דבר שוקפה בפסק הדין.

Aharon Barak 3

אהרן ברק

החל מסוף שנות השישים, עת מונה מאיר שמגר ליועץ המשפטי לממשלה, תפסו היועצים המשפטיים את תפקידם כמייצגי הציבור ושלטון החוק, וזאת בנוסף להיותם עורכי הדין של הממשלה המייעצים לה כיצד לפעול בהתאם לחוק להשגת מטרותיה. היועץ המשפטי לממשלה, ועורכי הדין הפועלים תחתיו, אינם עורכי הדין של נבחרי הציבור, כאילו היו עורכי דין פרטיים, שרק במקרה הם עובדי מדינה, אלא הם עורכי הדין של הציבור כולו. כפי שציין איתן לבונטין בעבודת הדוקטורט המקיפה שלו בנושא, העמדה שלפיה היועץ המשפטי מייצג את אינטרס הציבור מובילה בהכרח לעצמאות רבה ליעוץ המשפטי לממשלה. אם היועץ המשפטי לממשלה מייצג את האינטרס הציבורי בכללותו, עליו להביע את דעתו גם מול אינטרסים ספציפיים המיוצגים על ידי פוליטיקאי מסוים. כך בפרשנות החוק, וכך גם בנושאים אחרים שבהם לדעת היועץ המשפטי האינטרס הציבורי מוביל לעמדה שונה מזו שבה בחר הפוליטיקאי.

לסיכום: גם אם ברק חידש חידוש עיוני בפסק הדין, פרקטית כבר היה מקובל באותה עת שהיועץ המשפטי הוא המכריע בנושא פרשנות החוק. איש בפוליטיקה או בשירות המשפטי לא הופתע מעמדה זו, ולא היה בה כל שינוי מהדרך שבה פעלו הרשויות למעשה.

כך או כך, מאז פסק הדין בעניין דרעי התקבעה בפועל העמדה שלפיה הממשלה מחויבת לקבל את עמדתו של היועץ המשפטי, גם בנושאים של ניהול המדינה, ולא רק בעניינים פליליים. כלומר, הממשלה אינה יכולה לבצע פעולה שהיועץ קבע שהיא אינה חוקית, אלא אם הכנסת תחליט לשנות את החוק, או אם בית המשפט העליון יקבע אחרת.

עמדה זו מצאה ביטוי מפורש במסמך שפרסמה בשנת 2017 מחלקת היעוץ והחקיקה במשרד המשפטים (המחלקה המרכזת את עבודת היעוץ המשפטי לממשלה). תחת הכותרת "יעוד המחלקה" נקבע כי

"מחלקת יעוץ וחקיקה, אשר בראשה עומד היועץ המשפטי לממשלה:

א. תעניק ייעוץ משפטי, מקצועי ויעיל לממשלה על כל זרועותיה לשם קידום מדיניות הממשלה, ותעמיד כלים משפטיים, חקיקתיים ומינהליים מתאימים ליישום המדיניות. במסגרת זו, תהווה שומר סף כדי להבטיח כי פעילות הממשלה תתבצע במסגרת הוראות הדין.

ב. תפעל להגנה על זכויות אדם, להגנה על האינטרס הציבורי ולהגנה על ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

על ההסדר שלפיו חוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה בכל ענין, ועל הנימוקים שמאחוריו קמו בשנים האחרונות עוררין. קולות רבים מן הימין קוראים לשינוי במעמד המחייב של חוות הדעת של היועץ (כלומר, לאפשר לממשלה תוכל לדחות אותן) כאשר עמדתה שונה מעמדת היועץ המשפטי. לבירור הטיעונים בעד ונגד המצב הקיים אגש בחלק הבא.

 

המחלוקת סביב סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה

חשוב להבין שהדיון בדבר סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה מתנהל בשני מישורים נפרדים. במישור אחד יש ויכוח ענייני בין עמדות שונות בדבר סמכויותיו הראויות של היועץ המשפטי לממשלה. זהו ויכוח שכל המשתתפים בו מבקשים להביא לשיטה צודקת ויעילה של שלטון החוק במדינת ישראל. אבל יש גם קבוצה שניה של אלו התוקפים את מעמד היועץ המשפטי לממשלה. מטרתם של אלה היא למנוע כל מגבלה על סמכות הממשלה, ולעיתים אף מתוך רצון למנוע העמדה לדין של חשודים בפלילים. אדון ראשית בטענות מהמישור הראשון, ולאחר מכן במישור השני.

 

המישור הראשון – ההיקף הראוי של סמכות היועץ המשפטי לממשלה

ראשית כל, כדאי להבהיר שלגבי רוב המקרים אין באמת מחלוקת. כמעט תמיד הממשלה תפעל לפי חוות הדעת של היועץ המשפטי. הממשלה, והרשות המבצעת בכלל, מבקשת לפעול בצורה הטובה ביותר על פי החוק. היועץ המשפטי, כשם תפקידו, מייעץ. אם היועץ המשפטי סבור שמדיניות מסוימת תיפסל בבית המשפט, אין הגיון להשקיע מאמצים רבים בקידומה, כאשר ברור שכל ההשקעה בגיבוש המדיניות תרד לטמיון. מצד שני, גם היועץ המשפטי לממשלה ועובדיו יבקשו ברוב המקרים לקיים את הכרעות הממשלה והשר הממונה ולסייע להם לקדם את מדיניותם. מקרים שבהם היועץ המשפטי אינו מאפשר פעולה מסוימת הם בדרך כלל מקרים שבהם החוק, או פרשנות מתבקשת שלו, אינם מאפשרים את הפעולה. היועץ המשפטי לממשלה הוא בעל המקצוע הבכיר בשירות המדינה בתחום פרשנות החוק. בדרך כלל עמדתו מתקבלת. כמובן – אם השר או הממשלה לא אוהבים את החוק הם יכולים לבקש מהכנסת לשנות אותו.

הוויכוח נוגע למיעוט המקרים שבהם יש לממשלה אינטרס פוליטי מיוחד לפעול שלא לפי עמדת היועץ המשפטי. הטענה המועלית במקרים אלו היא כי היועץ פירש את החוק בצורה שמגבילה את סמכות הממשלה שלא לצורך, או שהוא מסתמך על העיקרון של "אינטרס הציבור" כבסיס להחלטתו, וכי פרשנות זו אינה מוצדקת כיוון שהיועץ המשפטי אינו נבחר. הממשלה היא שנבחרה על ידי העם, והיא אמורה למשול. היועצים המשפטיים, כאשר הם טוענים לייצוג "טובת הציבור", בעצם מייצרים עמדה שונה מזו שזכתה בבחירות, ומיוצגת בממשלה. זו, בעיני המבקרים, עמדה פסולה.

יתר על כן, מחקרים משווים שנערכו על ידי איתן לבונטין ואביעד בקשי מגלים את ייחוד העוצמה של היועץ המשפטי לממשלה במבט משווה. אומנם, קיימת מסורת בחלק ממדינות המערב שלפיה היועץ המשפטי לממשלה הוא דמות רבת עוצמה, אך בדרך כלל כאשר ליועץ המשפטי עוצמה כזו, מדובר במינוי פוליטי, שר החבר בממשלה, או אפילו נבחר על ידי הציבור בבחירות ישירות (כמו ברוב מדינות ארצות הברית). היועץ המשפטי לממשלה הישראלי ייחודי בכך שהעוצמה מרוכזת בידי אדם שאינו פוליטיקאי, כלומר: שאינו עומד לבחירת הציבור.

את בחינת הטענות הביקורתיות ראוי להתחיל דווקא בניסיון לאפיין את הבעיה שעימה מתמודדים היועץ המשפטי ואנשיו, באותם מקרי קצה שבהם אנו עוסקים.

פוליטיקאים ברשות המבצעת מקבלים החלטות ממגוון סיבות. פעמים שהם סבורים שכך הבוחרים שלהם מבקשים שהם יפעלו, או שהם סבורים שזו טובת המדינה. אלו בוודאי סיבות טובות לנקוט בפעולה מסוימת, וכל עוד נבחרי הציבור לא פועלים בניגוד לחוק, אין שום סיבה שלא לסייע להם לפעול בצורה זו.

הבעיה היא שלעיתים פוליטיקאי פועל לטובת אינטרסים מעט פחות לגיטימיים:

סוג אחד של מקרים בעייתיים הוא כאשר הפוליטיקאי פועל לטובת מה שהוא תופס כטובת הציבור, אך תוך כדי כך פוגע בצורה חריפה בקבוצת מיעוט מסוימת, שאינה יכולה להגן על עצמה מפני פעולותיו.

סוג שני של מניעים בעייתיים הוא כאשר נבחר הציבור מבקש להעדיף אינטרסים של קבוצה כלכלית מסוימת התומכת בו, או לפעול נגד מתנגדיו הפוליטיים על מנת להגביל אותם, וכך למנוע מהם הצלחה בבחירות או את הבעת עמדותיהם. לעיתים רחוקות יותר יש גם פוליטיקאים הפועלים לטובת האינטרס האישי הכלכלי שלהם עצמם או של חבריהם הקרובים.

מובן, שאם פוליטיקאי פעל מהטעמים הללו, הוא יבקש להסתיר זאת, ולהימנע מחשיפת מניעיו. שום נבחר ציבור אינו מעוניין ששמו יהיה מקושר בפעולה פוליטית עבור אינטרס כלכלי. בשל כך נוטים נבחרי הציבור לנסות להסתיר את הפעילות הזו, באמצעות העברת קבלת ההחלטה למקום בו היא תעורר פחות תשומת לב ציבורית. במקום בכנסת, ההחלטה מועברת לממשלה, מהממשלה היא מועברת לשר, ומהשר לפקיד. כל אחד זורק את תפוח האדמה הלוהט אל עבר מישהו אחר "במורד" המדרג הממשלתי. פעמים רבות, זוהי המשמעות של פעולה שהיא "בלתי חוקית" במישור הציבורי. לא מדובר בעבירה פלילית, אלא בהחלטה פוליטית שבמקום להעביר אותה בחוק, או על פי סמכות מפורשת, היא מוסתרת בנבכי הבירוקרטיה.

נכנה מקרי קצה אלו "כּשָלִים" במערכת הדמוקרטית, שכן בהם נבחר הציבור פועל דווקא כדי להסתיר את פעולותיו, ולא לחשוף אותן למבחן הבוחר. כיצד אמורה המערכת הדמוקרטית להתמודד עם הבעיה הזו?

הבעיה הזו הובילה רבות מהמדינות הדמוקרטיות ליצור מנגנונים של ביזור הכוח הדמוקרטי: שני בתים בפרלמנט, נשיא עצמאי, מבנה פדרטיבי – כולן שיטות להביא לכך שיהיה כמה כוחות פוליטיים מתחרים שיפקחו זה על זה. בכמה מדינות בארצות הברית, מתקיימות בחירות לתפקיד ה-Attorney General, דווקא מתוך כוונה שזה יגביל את הממשלה.

כפי שטענתי בהרחבה במקום אחר, בישראל אין חלוקת כוח פוליטית כזו. הכוח בישראל מרוכז בידי מוסד אחד, ובפועל בידי מספר קטן מאוד של אנשים – גרעין השליטה של הקואליציה. ממילא ברור שהמערכת הפוליטית אינה מסוגלת לפקח על עצמה, דווקא באותם מקרים שבהם קיים כשל במנגנון הדמוקרטי.

לכאורה, במערכת דמוקרטית פתוחה אמורים האזרחים להיות אלו ש-"יענישו" את נבחר הציבור אם אכן פעל שלא כראוי, או שניסה להסתיר את פעולותיו. אפשר לא לבחור בו בבחירות הבאות, ואפשר לעתור לבית המשפט נגדו.

הבעיה היא שבמערכת ממשלתית סבוכה של המדינה המודרנית, אי אפשר לצפות מהאזרחים לזהות כל מקרה של פעולה בעייתית הנעשית על ידי נבחרי הציבור, ובוודאי שאין לצפות שיפנו לנתיב יקר של עתירה לבית המשפט בכל מקרה ומקרה של כשל.

במקרי הקצה הקיצוניים, באלו שייתכן שהפוליטיקאי פעל מטעמים פסולים, דווקא כאן חשוב תפקידו של החוק. למעשה, במשפט המנהלי והחוקתי זהו תפקידו המרכזי של החוק: להגביל את יכולתה של הרשות המבצעת לפעול מתוך חשד לגבי מניעי הפעולה במקרים מסוימים. החוק הוא המסמיך את הממשלה או את השר לפעול, אך הוא הקובע גם את גבולות הפעולה. אם לא היינו חושדים ברשות המבצעת הנבחרת, לא היה צורך בחוק כלל.

היועץ המשפטי העצמאי הוא המפעיל את החוק ודורש מנבחר הציבור להעביר את קבלת ההחלטות למקום הראוי שבו הן אמורות להתקבל, ולעמוד למבחן הציבור. היועץ המשפטי המקצועי הוא זה המכיר את מגוון ההחלטות שאותן מקבל השר, והוא היכול להצביע על מקרים שבהם קיים חשש כי ההחלטה שהתקבלה הינה בעייתית. היועץ המשפטי אינו "מחליף" את מקבל ההחלטות. אם ההחלטה של נבחרי הציבור פגעה במיעוט או אם שר מבקש להעביר את קבלת ההחלטות למקום שבו היא תוסתר מהציבור, תפקיד היועץ המשפטי הוא לדאוג לכך שההחלטה תתקבל בדרג המתאים, החשוף לעין הציבור.

"האינטרס הציבורי" שבשמו פועלים היועצים המשפטיים איננו, אם כן, מנגנון אלטרנטיבי לבירור רצון הציבור. מדובר בשמירה על חירות האזרח ורצון הציבור מפני מקרים שבהם בעיית הנציג של הפוליטיקאים עלולה לגרום לעיוות רצון הציבור.

תפקידו של היועץ המשפטי, אם כן, להגן על המערכת הדמוקרטית מפני הכשלים הפנימיים הטמונים בה, אם כן חשוב ביותר. בשל כך, חשוב ביותר מעמדו העצמאי של היועץ המשפטי לממשלה, וגם המונופול שלו על הפרשנות המשפטית. אם כל שר יוכל פשוט לגבור על חוות הדעת המשפטית כאשר אינה מוצאת חן בעיניו, מגנון ההגנה מפני כשלי המערכת הדמוקרטית לא יהיה קיים עוד.

במקרים קיצוניים של מחלוקת, כאשר הממשלה עומדת על דעתה גם לאחר החשיפה, תגיע המחלוקת אל בית המשפט, בעיקר על ידי עתירות של אזרחים כנגדה. במקרים אלו עולה השאלה בדבר הייצוג של עמדות שונות בפני בית המשפט, שבה אדון בהמשך הפרק.

כמובן, גם כאשר היועץ המשפטי מעלה שאלות הדבר מעכב את ההליך, ומצריך תשובות. ברור שזה הליך מטריד, ובירוקרטי, ומי שתומך במשילות חזקה מאוד לא אוהב את זה. אלא שבשיטה הדמוקרטית אנו מוכנים לשלם את המחיר של עיכוב מסוים של החלטות הממשלה, ובתמורה להגנה ברמה גבוהה יותר על חרות האזרח בשל העובדה שהממשלה מוגבלת בכוחה.

מני מזוז על על תפקיד היועץ המשפטי לממשלה

 

עצמאות ודרך המינוי

אז האם היועץ המשפטי לממשלה צריך להיות עצמאי לחלוטין? ולא יכולה להיות שום ביקורת על החלטותיו? מה לגבי עיקרון היסוד של האחריות הפוליטית? בהמשך המאמר אטען שתי טענות שלובות: הראשונה, היא כי היועץ המשפטי לממשלה איננו "כל יכול". השניה היא, כי למרות שהוא אינו כל יכול, אכן כוחו רב, סביר להניח שרב מדי. אציע שתי הצעות קונקרטיות למיתון הכוח הזה.

 

מנגנונים המגבילים את כוח היועץ המשפטי

בניגוד לנטען פעמים רבות על ידי כמה ממבקרי היועץ המשפטי, קיימים כמה מנגנונים פוליטיים בידי הממשלה הנבחרת אשר ממתנים את כוחו של היועץ המשפטי לממשלה:

החשוב באלו הוא מנגנון המינוי שלו;

הליך המינוי לתפקיד היועץ המשפטי הוא הליך מורכב. ראשית מוקמת ועדת איתור ציבורית, הכוללת חמישה חברים: שופט בדימוס הממונה על ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת שר המשפטים; שר משפטים או יועמ"ש לשעבר הממונה על ידי הממשלה; חבר הכנסת הנבחר על ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת; עורך דין שנבחר על ידי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין; ואיש אקדמיה מתחום המשפט הציבורי ודיני עונשין שנבחר על ידי דקאני הפקולטות למשפטים בישראל.

ועדה זו ממליצה לממשלה על מועמד אחד או יותר, שזכו לתמיכה של לפחות ארבעה מחברי הוועדה. מהמועמדים שבחרה הוועדה בוחר שר המשפטים מועמד ומגישו לאישור הממשלה. במקרה אחד (בשנת 2009) שבו לא זכה אף מועמד לתמיכת ארבעה מחברי הוועדה, החליטה הממשלה ששר המשפטים יבחר מועמד מבין אלו שזכו לתמיכת שלושה חברים.

הממשלה, אם כן, היא הממנה את היועץ. היועץ הוא מינוי פוליטי, וכך ראוי במדינה דמוקרטית. אך מנגנון המינוי מבטיח סינון מסויים. המנגנון מבטיח שכנראה לא ייבחר יועץ משפטי לעומתי, או כזה המתנגד לממשלה, אך מצד שני הממשלה אינה יכולה למנות את עושה דברה. האיזון הזה נראה כבעל סיכוי גבוה להביא למינוי של אדם שיאזן כראוי בין תפקידו כעורך הדין של הממשלה האמור לסייע לה לקיים את פעילותה, ובין הטלת הגבלות מסוימות על הממשלה הנובעות משלטון החוק ומהשיטה הדמוקרטית.

שנית, יש לזכור כי בידי הרוב הפוליטי קיים מנגנון להתגברות על עמדת היועץ, והוא מנגנון החקיקה. אם הממשלה סבורה כי היועץ המשפטי לממשלה טועה, היא רשאית לשנות את החוק מכוחו פסל היועץ את הפעולה. ברור שזה מנגנון מסורבל, אבל הוא משיג בדיוק את המטרה: הממשלה יכולה להתגבר על עמדת היועץ אם היא תהיה מוכנה לחשוף את החלטותיה לביקורת ציבורית.

ולבסוף, הממשלה רשאית להעביר את היועץ מתפקידו.

ברור לי שאילו אינם מנגנונים המבטיחים שהיועץ יעשה מה שהממשלה אומרת לו, ובעיני, טוב שכך. אך יש בהם כדי למתן מעט את כוחו של היועץ.

 

הצעות לרפורמה

עם זאת, אני מסכים שיש לשקול הגבלות מסוימות על סמכויות היועץ המשפטי לממשלה: הראשונה היא ניגוד העניינים הטמון בתפקידו, והשנייה היא עודף הכוח המרוכז בידי אדם אחד, מצב שאינו רצוי בדמוקרטיה.

 

פיצול בין תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לתפקיד ראש התביעה

כבר שנים רבות שחוקרים שונים מבקרים את שילוב הסמכויות שקיים בין תפקידיו השונים של היועץ המשפטי לממשלה. בעיקר כוונה הביקורת כלפי שילוב התפקידים בין הייעוץ המשפטי, לבין ראשות התביעה הכללית.

שורה של טעמים עמדו בבסיס הביקורת. נטען כי העומס שמטיל התפקיד על כתפיו של איש אחד רב מדי. עוד נטען כי אין לצפות מאדם אחד לגלות מומחיות בנושאים פליליים ובנושאי המשפט הציבורי כאחד. נטען גם כי העוצמה המגולמת בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה כיום בישראל היא רבה מדי, ובמשטר דמוקרטי אין מקום לריכוז עוצמה כזו בידי אדם אחד. מחקר משווה מגלה כי כמעט בשום מדינה דמוקרטית בעולם אין עוצמה משפטית כזו מרוכזת בידיו של אדם אחד. עוצמה זו אינה רק בעייתית כשלעצמה, אלא גם גורמת לגופים פוליטיים לנסות לשלוט בתפקיד היועץ המשפטי, ולהביא למינוי אנשים מזוהים פוליטית לתפקיד.

יש, כמובן, נימוקים טובים לשמירה על המצב הקיים. תפקידו הכפול של היועץ המשפטי לממשלה מעניק לו את העוצמה הדרושה לוודא שפקידי הממשלה ושריה לא רק יקבלו את הייעוץ המשפטי, אלא גם יפעלו על פיו. הטענה היא שההפרדה בין התפקידים תפגע קשות באפקטיביות של היועץ המשפטי, שכן בהיעדר ריכוז סמכויות בידיו ספק רב אם הדרג הפוליטי המבצע יכבד את הנחיותיו ויציית להן, אף על פי שהדין מחייב זאת. טענה שנייה כנגד הפיצול הייתה כי הדבר יגרום לעמדות שונות ולפגיעה בתאום בין יחידות שונות במשרד המשפטים. יחידה אחת תטען כי פעולה מסוימת חוקית, והאחרת כי היא אינה חוקית.

נדמה לי כי אירועי התקופה האחרונה בישראל, ובעיקר החקירות כנגד ראש הממשלה בנימין נתניהו, מגלים טעם נוסף לטובת פיצול תפקיד היועץ המשפטי: החשש לניגוד עניינים. מילוי יעיל של תפקיד הייעוץ המשפטי מחייב קרבה רבה בין היועץ המשפטי לבין שרי הממשלה. רק כך יהיה היועץ המשפטי מעורב בכל החלטה שראוי שיהיה מעורב בה. לעומת זאת, תפקיד ראש התביעה הפלילית, הכרוך לעיתים בבחינת חוקיות פעולות הממשלה, לרבות ראש הממשלה, מחייב ריחוק ניכר בין הממונה על התביעה לבין הנחקרים.

הטענה איננה אישית, כמובן. אינני טוען שהחלטה כלשהי של ד"ר אביחי מנדלבליט התקבלה שלא מטעמים ראויים. השאלה היא שאלה עקרונית-מוסדית: עד כמה ראוי, מבחינת אמון הציבור במערכת המשפטית, לאפשר מצב שבו אותו אדם הוא המייעץ לממשלה, והוא גם אחראי לאשר פתיחת חקירה כנגד חבריה.

העמדה לדין של ראש ממשלה היא דוגמה קיצונית, אבל היא מייצגת בעיה רחבה יותר. שני התפקידים, זה של היועץ המשפטי וזה של הממונה על התביעה הכללית, אינם דרים היטב בכפיפה אחת. ראוי לפצל את שני התפקידים, וליצור תפקיד עצמאי לחלוטין של ראש התביעה הפלילית, שאינו כפוף ליועץ המשפטי לממשלה. כפי שכבר כתבתי, אין מחלוקת אמיתית סביב הצורך למנות אדם עצמאי לחלוטין לתפקיד זה. על מנת להבטיח את העצמאות, ראוי שהמינוי לתפקיד ראש התביעה הפלילית יעשה באותה דרך שבה מתמנים שופטים עליונים במדינת ישראל.

Avichai Mandelblit

אביחי מנדלבליט

 

שאלת הייצוג

היועץ המשפטי לממשלה, ועורכי הדין הפועלים משמו בפרקליטות המדינה, אינם רק מייעצים לממשלה בדבר העמדה המשפטית הנכונה. הם גם בעלי המונופול על ייצוג הממשלה בבתי המשפט, לרבות בעתירות לבג"ץ נגד המדינה. מה קורה כאשר הממשלה פעלה, או מבקשת לפעול, בניגוד לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה? האם במצב זה היועץ המשפטי לממשלה, או עורכי הדין בפרקליטות המדינה הפועלים על פי הנחיותיו, מחויבים לייצגה בניגוד לעמדתם?

זה לא קורה הרבה. בדרך כלל הממשלה פועלת בהתאם להמלצות יועציה המשפטיים,. אבל בשנים האחרונות הדבר קורה יותר, בעיקר בנושאים פוליטיים עקרוניים. כך למשל, בשנת 2017 העבירה הכנסת את החוק להסדרת ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון ("חוק ההסדרה"). מטרתו העיקרית של החוק היא הסדרת מעמדן של התנחלויות שנבנו על קרקעות פלסטיניות פרטיות, או שיש לגביהן טענה שהן פרטיות. נגד החוק הוגשו שורה של עתירות, בין השאר בטענה שהחוק פוגע בזכות הקניין בצורה מפלה, כיוון שמשמעותו היא הפקעה סדרתית ובהיקף גדול של קרקעות של פלסטינים לטובת התנחלויות יהודיות. היועץ המשפטי לממשלה התנגד לחקיקת החוק במהלך הדיונים לגביו, בטיעון שניתן לפתור את הבעיה באמצעים שאינם דורשים חקיקה. אך, כאמור, בשיטת המשפט הישראלית יכולה הממשלה להתגבר על התנגדות היועץ המשפטי לממשלה באמצעות חקיקה בכנסת, והיא אכן עשתה כן. ליועץ אין סמכות להגביל את סמכות החקיקה.

אך משהוגשה עתירה כנגד החוק, נשאלת השאלה האם היועץ המשפטי לממשלה אמור לייצג את הממשלה בניגוד לדעתו? ואם לא – מי יביא בפני בית המשפט את עמדת הממשלה.

במצב זה היועץ המשפטי לממשלה יכול לפעול, לפי שיקול דעתו במספר אופנים שונים. אפשרות אחת היא שהיועץ המשפטי לממשלה מציג לבית המשפט את עמדת היועץ המשפטי, ולא את עמדת השר או את עמדת הממשלה. המשמעות היא שעמדת המדינה אינה עמדת הממשלה, ועמדת הממשלה אינה מוצגת בפני בית המשפט. זה בדיוק מה שקרה בעניינו של השר אקוניס והקרן לקשרי מדע שתואר בראשית המאמר. וזה גם מה שקרה ברוב העתירות שהובילו לפינוי התנחלויות בשנים האחרונות. העותרים טענו שהקרקע היא פרטית פלסטינית, וממילא בניית ההתנחלות על קרקע זו פסולה. עורכי הדין מטעם המדינה הציגו עמדה התומכת בעמדת העותרים, וזאת למרות שפעמים רבות שרת המשפטים איילת שקד וגורמים פוליטיים אחרים ביקשו להציג עמדה אחרת. פסיקת בית המשפט בהקשר זה לא הייתה אלא קבלתה של עמדת המדינה, עמדה שקשה לקרוא לה עמדה אקטיביסטית במיוחד מצד בית המשפט.

לצד זאת מאפשר היועץ המשפטי לממשלה (והדבר נתון לשיקול דעתו) שתי דרכים שבהן כן תובא עמדת הממשלה, השונה מדעתו, בפני בית המשפט. בדרך הראשונה, עורך הדין מטעם המדינה מציג לבית המשפט את עמדתו (שדין חוק ההסדרה להיפסל) ולצידה גם את עמדת השר או הממשלה, הנוגדת את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. זו אפשרות לא מעשית, שכן בפועל, לא ידוע לי על מקרה שבו היועץ המשפטי הציג את שתי העמדות בפני בית המשפט, ובית המשפט העדיף את עמדת השר או הממשלה על פני עמדת היועץ המשפטי. הדרך השנייה היא שהיועץ יתיר לממשלה לשכור עורך דין פרטי שייצג אותה, והיועץ המשפטי או נציגו יציגו עמדה אחרת. כך קרה למשל בעתירות בעניין חוק ההסדרה. היועץ המשפטי לממשלה סבור שהחוק "אינו חוקתי" ודינו להיפסל, אך התיר לממשלה לשכור עורך דין פרטי המייצג אותה בתיק.

החידוש המרכזי בפסיקה של השופט אלכס שטיין בפסק הדין בעניין יעל אמיתי הוא שהשר (או הממשלה) החולקים על עמדת היועץ המשפטי זכאים לייצוג, בלי קשר לשאלה אם היועץ מתיר זאת. עמדה דומה הציג השופט סולברג ביחס לייצוג של הרבנות הראשית לישראל, כאשר, בדעת המיעוט, הביע את דעתו שהרבנות זכאית להציג את עמדתה בפני בית המשפט, בלי קשר לשאלה אם היועץ המשפטי לממשלה מתיר זאת או לא.

Alex Stein

אלכס שטיין

 

האם אכן ראוי שיוצגו בפני בית המשפט כמה עמדות מטעם המדינה?

ראשית, צריך להבהיר שאיננו עוסקים כאן ב.-"זכות הייצוג". שר בממשלה אינו "זכאי" לייצוג. אסור לבלבל בין המשפט הפלילי, שבו המדינה פועלת מול אדם פרטי, לבין המשפט המנהלי, שבו האדם הפרטי עותר נגד המדינה. במשפט פלילי כל אדם זכאי לייצוג, גם אם ברור לגמרי שהוא אשם. לא סביר שאדם כלשהו יצטרך להתמודד עם כוחה האדיר של המדינה לבדו, בלי סיוע משפטי.

שר בממשלה שבית המשפט דן בחוקיות של מדיניות מסוימת שלו, אינו עומד למשפט פלילי, ואינו נפגע פוטנציאלי של המכונה המדינתית. להפך, ברוב המקרים הוא זה אשר השתמש בכוח זה של המדינה נגד האזרח הפשוט, העותר כנגד פעולתו. אם השירות המשפטי של המדינה עצמה השתכנע שהאזרח הקטן צודק, והמדיניות היא בלתי חוקית, אין שום צורך לתת לשר סיוע נוסף של עורך דין פרטי. אין כל חשש לפגיעה בזכויותיו האישיות של השר, רק במדיניות (אולי בלתי חוקית) שהוא ביקש לקדם.

השאלה העקרונית אינה שאלת "זכות הייצוג", אלא שאלת "הייצוג הראוי". האם ראוי שיוצגו בפני בית המשפט כמה עמדות בשם המדינה?

הטיעון המרכזי המובא בספרות המשפטית בעד הרחבת זכות הייצוג מבוסס על כך שהמדינה המודרנית איננה גוף אחיד. יש בה קולות שונים ועמדות שונות. מתן אפשרות ייצוג לגורמים נוספים מתוך הממשלה תאפשר לבית המשפט לקבל מידע רב יותר, וטוב יותר, לגבי השיקולים המנהליים השונים שיש לקחת בחשבון בקבלת ההחלטה. רשות מנהלית, ובכלל זה היועץ המשפטי לממשלה, לא תמיד פועלים מתוך שיקולים רחבים. לעיתים הם מעדיפים את העמדה הספציפית של אותו חלק בממשלה שבו הם פועלים. רק קבלת מלוא המידע המצוי בידי הממשלה, ומתן אפשרות לעמדות השונות להיות מיוצגות במלואן, יאפשר לבית המשפט לקבל את ההחלטה הראויה.

למעשה, הדמוקרטיה הפלורליסטית תומכת בריבוי קולות כזה. שוק חופשי של עמדות עומד בבסיס הדמוקרטיה הייצוגית. במדינה המודרנית, שהמנהל הציבורי בה כל כך גדול ומשפיע על תחומי חיים נרחבים, ראוי לאמץ תפיסת ריבוי קולות גם לגבי העמדות השונות בתוך המנהל הציבורי.

כמובן, במחלוקת כזו לגבי פירושו הנכון של החוק, יקבל בית המשפט ברוב המקרים את עמדת היועץ המשפטי. אך כמובן שגם היועץ המשפטי יכול לטעות. לעיתים גם פועל היועץ המשפטי לממשלה מתוך אינטרסים ספציפיים, או על מנת להגן על החלטה שהתקבלה מתוך נטייה טבעית שלא להפוך החלטות שכבר התקבלו. אם היועץ המשפטי אינו טועה לעולם, אין כל טעם בהליך המשפטי כלל. ואם היועץ המשפטי יכול לטעות, או פועל לעיתים מתוך אינטרסים ספציפיים, ראוי שלבית המשפט יהיה את מלוא המידע על מנת להעריך את איכות החלטתו.

כנגד העמדה הזו עולה כמובן טענה ברורה שלפיה מתן אפשרות להצגת עמדות שונות חותר תחת העיקרון שלפיו חוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת. לכאורה, אם תינתן האפשרות לכל רשות מנהלית להציג עמדתה, מה יוותר מהעיקרון שלפיו חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הרשות המבצעת?

על מנת לצמצם את תחומי המחלוקת, אני מציע לאמץ עמדת ביניים. שרים בודדים ופקידים בכירים לא יוכלו להציג בפני בית המשפט עמדה המנוגדת לעמדת היועץ המשפטי. הצגת עמדה נוגדת לעמדת היועץ תוכל להתבצע רק בשלושה מקרים: ראשית, כאשר הכנסת מעבירה חוק, ומוגשת עתירה כנגד החוקתיות של החוק, והיועץ המשפטי לממשלה סבור שיש לקבל את העתירה. שנית, כאשר הממשלה כולה מקבלת במליאתה החלטה מפורשת הדוחה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. ולבסוף, כאשר רשות "עצמאית" של המדינה, שאינה כפופה לשר בפעילותה היום יומית (כמו למשל רשות התחרות; בנק ישראל; הרבנות הראשית; וכו') מקבלת החלטה שהיועץ המשפטי לממשלה סבור שאינה נכונה.

עמדה זו משקפת לדעתי איזון ראוי. אם הכנסת, הרשות המחוקקת, או הממשלה כולה, העומדת בראש הרשות המבצעת, הביעו עמדה בנושא מסוים, ראוי שזו תוצג בפני בית המשפט בצורה מלאה. אם רשות מדינתית עצמאית, שלה יש יועצים משפטיים משלה, קיבלה החלטה בעניין מסוים ובניגוד לעמדת היועץ המשפטי, קשה לטעון שעמדה זו כל כך מופרכת שלא ראוי להציג אותה בפני בית המשפט בצורה הבהירה והמוצלחת ביותר.

לדעתי גישה זו גם משקפת נאמנות לעמדה המקורית שהוצגה בדוח ועדת אגרנט, שם הודגש כי הממשלה היא הרשאית לדחות את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה.

יתר על כן, סביר להניח שבמקרים אלו המחלוקת תתגלגל ממילא אל בית המשפט. אם יש רשות ממשלתית עצמאית, או הממשלה כולה, המתנגדת לעמדה מסוימת של היועץ המשפטי לממשלה, קשה להאמין שלא יימצא אזרח או תאגיד כלשהו שלא יבקש להביא את העמדה לבחינת בית המשפט. במדינה שבה הפניה לבית המשפט היא לעיתים המוצא הראשון, ובה אין למעשה מגבלות מהותיות על פניה לבית המשפט, ברור שפניה כזו תעשה. לכן, ברור שהמחלוקת תגיע ממילא לבית המשפט. במצב זה עדיף שלפני בית המשפט יהיו מלוא השיקולים.

מצד שני, נראה לי שמספר המקרים שבהם אכן תתעורר דרישה על ידי הממשלה או רשות עצמאית לייצוג נפרד אינו גדול. כאמור, ברוב המקרים שבהם מביע היועץ המשפטי את דעתו, סביר להניח שהממשלה תקבל את העמדה, ולו מטעמי יעילות. כמו כן, סביר להניח שבית המשפט יקבל דרך כלל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ויעדיף אותה. עמדה כזו של בית המשפט תצמצם עוד יותר את התמריץ לבקש יעוץ נפרד.

במקרים שבהם בכל זאת הממשלה או הרשות הממשלתית תתעקש על הצגת עמדתה בפני בית המשפט, באמצעות עורך דין המייצג רק אותה, למרות מחסומי היעילות וסיכויי הניצחון הנמוכים, ראוי לאפשר לה לעשות זאת. עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה כפופה לשינוי על ידי בית המשפט, וראוי שדיון בשינוי כזה ייעשה בצורה המיטבית.

אם תאומץ הצעה זו, המונופול של היועץ המשפטי לממשלה על הקביעה מהו החוק גם היא תוגבל. אם הממשלה כולה, או רשות מסוימת מרשויותיה, אינה מרוצה מהחלטתו של היועץ המשפטי, היא פשוט צריכה לדאוג לכך שעמדה זו תאותגר בבית המשפט. ברגע שיגיע תיק כזה לבית המשפט, תוכל הממשלה להציג עמדה אחרת.

 

המישור השני – הדיון מול הפופוליזם

במקביל לדיון על השאלה מה ראוי שיהיו סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, דיון בו דנתי בקצרה לעיל, מתנהל דיון אחר לחלוטין. זהו ויכוח על הכוח ומגבלותיו.

במישור זה, ההתקפה על היועץ המשפטי לממשלה היא חלק ממערכה גדולה יותר שמנהלות תנועות פופוליסטיות נגד גורמים עצמאיים המגבילים את היכולת של הנבחרים לפעול בצורה חופשית. שומרי הסף, הכוללים בנוסף ליועצים המשפטיים גם את מבקר המדינה, החשבים במשרדי הממשלה, נציבות שירות המדינה ועוד, מטילים מגבלות על נבחר הציבור. ההתקפה עליהם נובעת ממניעים הטמונים עמוק בתודעה הפופוליסטית: החשד בכל מגבלה על מוטלת על נבחר הציבור ככזו הקשורה במאבק האליטות לשמור על כוחן.

חוקים, ובייחוד חוקים מורכבים המגבילים את פעילות הממשלה, מציקים לממשלה פופוליסטית יותר מלכל ממשלה אחרת. חוק הוא כלי מסובך, ולרוב טמונים בו איזונים מורכבים. החוק הוא גם "שמרני" במובן זה שתפקידו לקבע את המדיניות הקיימת, והוא קובע מגבלות ותנאים לשינויה. במהותו, אם כן, החוק מנוגד לתפיסה הפופוליסטית הדורשת פתרונות דרסטיים מהירים ופשוטים. בנוסף לכך, הפופוליסטים מתנגדים לעיתים לעצם הטענה למומחיות מקצועית בתחום המשפט (כמו גם בתחומים רבים אחרים). לטענתם, מומחיות היא לא יותר מכסות לעמדה פוליטית, וניסיון לשלול מהפוליטיקאי את סמכות קבלת ההחלטות. המשפטנים, שיש להם לעיתים נטייה יהירה להשתמש בלשון ייחודית להם, ולחשוב על עצמם בתור שומרי המוסר, הם סוג של מומחים שמעצבן במיוחד את הפופוליסטים.

ההתנגדות הפופוליסטית ליועצים המשפטיים מונעת, אם כן, ממניע עמוק יותר ממחלוקת על השיטה הנכונה לקבל החלטות ולשאלת הייצוג בפני בית המשפט. זו מחלוקת יסודית על מהותו של החוק, ועל הצורך להגביל את פעולתה של הרשות המבצעת על ידי חוקים הדורשים פרשנות. בתפיסה זו ברור שהוויכוח אינו על שימוש בנימוק כזה או אחר לפסילת מדיניות. מבקריו הפופוליסטים של היועץ המשפטי לממשלה – וכאמור, לא כל מבקרי היעוץ המשפטי הם פופוליסטים - מבקשים לשנות את מאזן הכוח בפוליטיקה הישראלית וליצור מערכת שלטונית חסרת כל איזונים ובלמים.

נראה לי שבאותו אור ראוי לראות את הצעת החוק שהוגשה בכנסת ה-20 על ידי קבוצת חברי כנסת מהימין, על פיה יועצים משפטיים ימונו כמשרת אמון על ידי השר (בדומה למנכ"ל של משרד ממשלתי). מטרת הצעת החוק היא פשוט להכפיף את החוק לרצונו של השר, במקום להכפיף את השר אל החוק, כפי שראוי שיהיה. אם השר אינו מרוצה מהחוק, הוא יכול להביא לשינויו בצורה מפורשת.

לא צריך להיתמם, העובדה שמעמדו של היועץ המשפטי מצוי כיום במרכז הדיון הציבורי נובעת מהחלטתו של היועץ להעמיד לדין את ראש הממשלה. בעיני הפופוליסטים היועץ המשפטי לממשלה ביצע את הפשע האולטימטיבי– הוא ביקש להעמיד לדין את המנהיג. ממילא, הפך היועץ המשפטי לממשלה להיות "אויב העם". הביקורת על תפקידו של היועץ כמגביל את הממשלה, שממילא הייתה כבר חריפה, הופכת כעת לאחד מעקרונות הפעולה הפופוליסטים. השירות המשפטי הציבורי כולו, ובראשו היועץ המשפטי לממשלה, הופכים להיות אויבי הפופוליזם.


הפחתת הלחץ הפופוליסטי

כפי שכתבתי לעיל, נדמה לי שההתקפה על סמכויותיו ועל עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה מונעת בחלקה מטעמים פופוליסטים. העוצמה של תפקיד זה, ובעיקר עיקרון העצמאות של היועץ המשפטי לממשלה בעניינים פליליים כמו גם בנוגע לחוות דעתו גורמת לכך שהמינוי למשרת היועץ המשפטי לממשלה הפך להיות מושא למאבקים פוליטיים. בשנים האחרונות הממשלה ביקשה למנות לתפקיד אדם שעמדותיו מקובלות עליה. כל עוד המועמד הוא גם בעל כישורים מתאימים, מינוי כזה נראה לי בגבולות הסמכות של הממשלה.

הבעיה היא כאשר הרצון למנות לתפקיד יועץ "נאמן" לממשלה, או לראש הממשלה באופן אישי, גובר על הצורך למנות לתפקיד אדם בעל שיעור קומה מקצועי, והמינוי הופך להיות פוליטי לחלוטין. בעניין זה אין צורך להרחיק עדות. בשנת 1997 הועלתה הטענה כי מינויו קצר הימים של עורך הדין רוני בר און ליועץ המשפטי הממשלה נבע מ-"עסקה" פוליטית. העיתונאית אילה חסון פרסמה טענה שלפיה מינויו של בראון ליועץ המשפטי לממשלה נרקח כעסקה פוליטית שלפיה מפלגת ש"ס תצביע בכנסת בעד הסכם חברון, הסכם שראש הממשלה נתניהו ביקש להעביר בכנסת, וכנגד כך ימונה בר און לתפקיד היועץ המשפטי. על פי הפרסום, דרעי סבר שמינויו של בר און יגרום לפרקליטות להקל עימו במשפט השוחד שהתנהל אז נגדו.

אין לי מושג אם הטענות שהועלו בכתבה היו נכונות. איש לא הועמד לדין בפרשה, ולפיכך היא מעולם לא בוררה עד תום. אך די היה בעצם העלאת הטענות כדי שהממשלה תמנה ועדה ציבורית, בראשות השופט שמגר, שהמליצה לשנות את דרך המינוי, שעד אז היה בסמכותה הבלעדית של הממשלה, לדרך שפירטתי למעלה.

הגם שדרך המינוי של היועץ כפי שהיא כיום נראית לי סבירה, אפשר לשנות אותה בקלות, בהחלטת ממשלה. למעשה, שרת המשפטים לשעבר איילת שקד הציעה כבר לבטל את הוועדה ולהחזיר את המינוי לסמכותה הבלעדית של הממשלה. התוצאה של פוליטיזציה כזו עלולה להיות דרמטית. לכן, ודווקא כדי לשמור על עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה, ראוי ליצור שסתום שיאפשר לכוחות אחרים בתוך הממשלה להציג עמדה אחרת בפני בית המשפט.

Meir Shamgar 2

מאיר שמגר

 

סיכום

אין תשובה אחת ויחידה לשאלה אם יש הצדקה לכוח המסור בידי היועץ המשפטי לממשלה. ביזור מוחלט של הכוח הוא אנרכיה, והתמיכה בריכוז הכוח בידי היועץ המשפטי לממשלה מובנת על רקע ההתקפות על בית המשפט העליון.

אבל, נדמה לי שבמסגרת הסדרה כוללת של היחסים בין הרשויות בישראל, יש מקום גם להסדרת תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה. ראוי לשמור את העצמאות המוסדית של היועץ המשפטי, תוך פיצול התפקיד, ושינוי מסוים בכללי הייצוג בפני בית המשפט. הצגת מגוון דעות תשפר את יכולתו של בית המשפט לקבל החלטות מושכלות. בסופו של חשבון, טוב גם ליועץ המשפטי לממשלה שתהיה לממשלה האפשרות לחלוק על עמדותיו בבית המשפט.

עמיחי כהן הוא פרופ' בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה. ספרו מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד יצא לאור בשנת 2020 בהוצאת דביר והמכון הישראלי לדמוקרטיה

users: עמיחי כהן

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר