בנימין נתניהו ומאיר שמגר   מקור: ויקיפדיה ולע"מ (קובי גדעון)

החל מראשית ימיה של מדינת ישראל – בעקבות סדרה ארוכה של מאבקים בין יועצים משפטיים לבין עובדי הציבור והדרג הפוליטי – התגבשה המוסכמה שלפיה יועציה המשפטיים של הרשות המבצעת אינם רק "יועצים" לממשלה אלא גם "מפקחים" על חוקיות פעולותיה.

לפי מוסכמה זו, היועץ המשפטי לממשלה, וכן היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ובגופים הציבוריים השונים, מתפקדים באופן עצמאי ומשמשים כקו הגנה קדמי של שלטון החוק; בכוחם לסייע לעובדי הציבור ונבחריו לפעול לפי הוראות הדין, ולהתריע בפניהם לבל יסטו מהוראות אלו. היועצים המשפטיים הם אכן שומרי הסף של שלטון החוק מאז מקדם.

דברים אלה באו לידי ביטוי עוד בימיה הראשונים של מדינת ישראל, כאשר במהלך דיון במועצת המדינה הזמנית שהתקיים ביולי 1948, פנה חבר המועצה נחום ניר לשר המשפטים הראשון פנחס רוזן ותמה מדוע "ממנה כל משרד של שר עורך דין ליועץ משפטי שלו" שעה שבמשרד המשפטים קיימת מחלקת ייעוץ לכל משרדי הממשלה? שר המשפטים השיב לחבר המועצה כי ההפך הוא הנכון, הואיל ונוכחותו של יועץ משפטי בכל משרד מסייעת לעבודתם התקינה של משרדי הממשלה שכן "טוב ומועיל ונכון שיֵשב באותו משרד יועץ משפטי שיפקח על החוקיות של פעולות המשרד". במסגרת זו גם התגבשה המוסכמה כי היועץ המשפטי ונציגיו מייצגים את הממשלה וזרועותיה בפני ערכאות שיפוטיות, וכי אין "ייצוג פרטי" אלא באישורו והסכמתו של היועץ המשפטי.

לאחרונה, בעקבות בקשה של השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה להציג עמדה עצמאית בהליך בבג"ץ, שב ועלה לדיון ציבורי השאלה בדבר סמכות הייצוג בפני ערכאות שיפוטיות. חיים רמון הגדיר את שלילת הייצוג המשפטי של הממשלה כ-"פשע נגד הדמוקרטיה ונגד שלטון החוק" בטור שפרסם פה אתמול ("דיומא", 20.10).

עורך הדין אהרן גרבר גורס כי "מונופול הייצוג" של היועמ"ש אינו מעוגן בדין ("דיומא", 19.10). גרבר מסביר כי "הנחיות היועמ"ש [בנושא הייצוג] מבוססות על שורה של אמרות אגב שנכתבו לאורך השנים בבית המשפט העליון על ידי שופטים ששימשו בעצמם כבכירי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה" ומוסיף כי "מאז שנות התשעים מנסים לשכנע אותנו שנקבעה בבית המשפט העליון הלכה שיפוטית שהעניקה ליועמ"ש את מונופול הייצוג. אך התחקות אחר הדיונים בבג"ץ בהם 'נקבעה ההלכה' מלמד כי מעולם לא נערך דיון עקרוני בסוגיה".

ניתן לקיים ויכוח עקרוני ביחס לתפקידו של היועץ המשפטי במשטר הדמוקרטי הישראלי. אולם, הטענות כי לא התקיים דיון עקרוני בסוגיה וכי אין בסיס חוקי לסמכות הייצוג בערכאות, הן שגויות ולא תואמות את המאורעות ההיסטוריים. הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו, המוכרת בשם ועדת שמגר, מונתה בתקופת ממשלת נתניהו הראשונה. הוועדה הוקמה בעקבות "פרשת בר-און" משנת 1997, אז מונה עורך הדין רוני בר-און לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה בהליך בזק – לפי החשד בשל מניעים פסולים. בדו"ח ועדת שמגר ישנו ניתוח מעמיק של סוגיית הייצוג, והותוו כללים ברורים למקרים בהם ישנה מחלוקת בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הממשלה ביחס לדין ולייצוג בפני בית המשפט.

ועדת שמגר ניתחה באריכות את סוגיית הייצוג בהתחשב בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין פנחסי, שעליו מלין חיים רמון ברשימתו. בפסקה 65 לדו"ח מתווה ועדת שמגר את הכללים "הסבירים והראויים" אותם יש ליישם במקרים בהן ישנן דעות חלוקות בין היועמ"ש לבין הממשלה או מי משריה ביחס לנושא המובא בפני בית המשפט:

ראשית, כאשר עתידה לעלות בפני בית משפט סוגיה בה "מעשה השלטון נוגד את הוראות החוק" מקובל ונהוג שהיועץ המשפטי מעמיד את הרשות, עוד טרם הדיון, על אופייה הבלתי חוקי של פעולתה, ובכך מתייתר הדיון השיפוטי.

שנית, אם אין מיישבים את הבעיה טרם הדיון בבית המשפט אזי "סמכות הייצוג של המדינה או של רשות שלטונית מסורה בידי היועץ המשפטי לממשלה". כך קובעת ועדת שמגר במפורש ללא כחל ושרק. כאשר עמדת היועץ היא שהרשות פועלת שלא כדין, אזי עליו להציג עמדה זו בפני בית המשפט.

שלישית, במקרים בהם סבור היועץ המשפטי כי הרשות השלטונית פועלת שלא כדין אך אין מדובר "באי חוקיות ברורה וחדה", קובעת ועדת שמגר כי "מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן מהשירות הציבורי או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות בפני בית המשפט". ועדת שמגר מדגישה כי אין לחייב את היועץ המשפטי לטעון בניגוד לעמדתו המקצועית, ואולם במקרים גבוליים יש ליתן לרשות את יומה בבית המשפט.

בסיכום סוגיית הייצוג הנפרד מדגישה ועדת שמגר כך: "הוועדה חוזרת ומדגישה כי עיקרון החוקיות והסדר הטוב מחייבים כי מקרים של ייצוג נפרד יהיו נדירים וחריגים. ממשלה המחליטה להעמיד נושא להכרעה שיפוטית בניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי פוגעת בוודאות המשפטית ובאמון הציבור ביועץ המשפטי. מצב בו היועץ המשפטי מאפשר ייצוג לטענות שהוא סבור כי אל לרשות ציבורית להשמיען ראוי שיהיה מצב חריג, ויש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו. במאמץ זה צריכים להיות שותפים הן רשויות השלטון, הצריכות להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק, והן היועץ המשפטי".

דו"ח ועדת שמגר הוגש לממשלה. לא הובעה כל הסתייגות מהמלצות הדו"ח. נהפוך הוא, המלצות הדו"ח ביחס לדרכי מינוי והדחת היועץ המשפטי אומצו במלואן על ידי הממשלה. במובנים רבים דו"ח ועדת שמגר הפך, ביחד עם דו"ח ועדת אגרנט, לאורים והתומים ביחס למוסד היומע"ש. מכאן שדיון מעמיק וסדור בסוגיה היה בוועדה שהוקמה על ידי הממשלה. ואין מדובר "באמרת אגב" של בית המשפט, אלא באמירה ברורה של וועדה בדיקה שממשלת נתניהו הראשונה יזמה, וקיבלה – כך למי שיש "תלונות" בנוגע למצב הקיים הוא מוזמן לפנות לממשלת נתניהו הראשונה ולכל שאר ממשלות ישראל מאז שכיבדו את כללי ועדת שמגר.

המקרה בו השר אוחנה איתגר את עמדת היועץ המשפטי וביקש לייצג את עצמו הוא לא הראשון וכנראה גם לא האחרון. לא כל כך מזמן היה זה שר המדע והטכנולוגיה אופיר אקוניס שנהג כך. לא רבים זוכרים כי בשנת 2003, אהוד אולמרט, שר התמ"ת דאז, התייצב באופן אישי בדיון בבג"ץ בכובעו כיו"ר רשות מקרקעי ישראל וביקש להציג את עמדת הרשות, שהייתה מנוגדת לעמדתו של היועץ המשפטי דאז אליקים רובינשטיין. אולמרט ביקש להביא את דברו ישירות בפני בג"ץ. השופט תאודור אור התיר לאולמרט לשאת את דבריו בעניין, למרות עמדת הפרקליטות לפיה היא מייצגת את המינהל בעתירה. לבסוף בג"ץ דחה את הדיון וביקש מהפרקליטות ומאולמרט למצוא פתרון למחלוקות ביניהם, וכך אכן קרה.

חשוב לשמור על מעמדו של היועמ"ש כפרשן המוסמך של הדין, ובתוך כך על סמכותו לייצג את הממשלה בפני בית המשפט. הגנה אפקטיבית על שלטון החוק מצריכה קו הגנה קדמי בתוך הרשות המבצעת. הרעיון הוא פשוט למדי: על מנת למנוע פתולוגיות משפטיות יש צורך בטיפול מונע. ניתן לדמות את היחס בין בית המשפט לבין מערך המשפטי הפנימי ברשות המבצעת ליחס בעולם הרפואה בין בית החולים לבין מערך הרפואה בקהילה. בית החולים מטפל במקרים הקשים והדחופים ביותר שלא ניתן לטפל בהם במסגרת מערך הטיפול הקהילתי. אולם, למען הבטחת בריאות הציבור באופן אפקטיבי ישנה חשיבות מכרעת למערך הטיפול הקהילה שיכול למנוע את הרע בטרם יארע, ולספק טיפול לפני הדרדרות המצב הרפואי של המטופל. זה למעשה התפקיד של המערך המשפטי הפנימי בתוך הרשות המבצעת. בכוחו למנוע את הרע בטרם יארע ולמנוע פעולה בלתי חוקית של הממשלה, ובכך למנוע את הדיון השיפוטי בסוגיה. על היועמ"ש להיות פרואקטיבי ולוודא כי הרשות פועלת כדין. עליו ליצור מנגנוני הגנה ונהלי עבודה – המשולים לטיפול מונע או חיסון – שיצמצמו את האפשרות שעובדי הציבור ונבחריו יסטו מהשורה.

נתון נוסף שיש להביא בחשבון הינו שבעוד הפרלמנט בדמוקרטיות מתוקנות משמש כגורם חשוב ומרכזי בבקרה, בריסון ובהבטחת הנשיאה באחריות ציבורית של הרשות המבצעת והמינהל הציבורי, הרי שבישראל לא כך המצב. הכנסת היא מבחינת נוכח-נפקד במערך האיזונים והבלמים השלטוני. במציאות זו מתעוררת השאלה מי מפקח כי החלטות הממשלה חוקיות, מאוזנות ומבטיחות את האינטרס הציבורי?

באופן הרצוי, לכנסת היה תפקיד מרכזי בפיקוח על הרשות המבצעת. ואולם במציאות הישראלית אין לסמוך על גורמי האיזון והפיקוח המסורתיים, כגון הרשות המחוקקת, ויש צורך באיתורם של גורמי פיקוח ואיזון אחרים שיבטיחו את תקינות ההחלטות המתקבלות על ידי הרשות המבצעת. במצב דברים זה מערך הייעוץ המשפטי הוא מוסד חיוני ביותר בקיומם של איזונים ובלמים של הכוח השלטוני ברשות המבצעת.

סיכומו של דבר, ההסדרים הקשורים לסמכויותיו של היועץ המשפטי ולעצמאותו "בנויים במידה רבה על מסורת של עשרות שנים" כפי שציינה ועדת שמגר. אופיו של מוסד הייעוץ המשפטי ברשות המבצעת במדינת ישראל הוא אכן ייחודי, אך הוא נטוע עמוק בהיסטוריה המשפטית והשלטונית של המדינה. ברי שגם מוסכמות יסוד אינן בלתי ניתנות לשינוי ואינן חסינות מפני בחינתן מחדש, אך מהלך כזה צריך להיעשות בזהירות ומתוך התבססות על הבנת התהליכים ההיסטוריים והנורמטיביים שהביאו למצב הנוכחי.

ד"ר מתן גוטמן הוא המומחה המשפטי של אולפן ynet ומרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי

users: מתן גוטמן

דורין
נאמר כאן כי וועדת שמגר לא רק התירה ייצוג נפרד ומנוגד לעמדת היועמש, אלא אף שלא נדרשת הסכמת היועמש לייצוג שכזה. כדי שמנדלבליט יתעדכן.

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר