מעשה ללא הלכה – "זכות" הווטו של היועץ המשפטי לממשלה על ייצוג עמדת הממשלה בבג"ץ

סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בישראל חריגות ביחס למקובל בקרב מי שממלאים תפקידים מקבילים ברחבי העולם. היועמ"ש עומד בראש מערך הייעוץ והתביעה בישראל ומחזיק בהשפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות ברשות המבצעת אך גבולות סמכותו מעולם לא הוגדרו בחקיקה ייעודית וסמכויות רבות שהוא מפעיל לא הוסדרו בחקיקה. עיקרון חוקיות המינהל קובע כי גוף מינהלי לא יכול לפעול ללא סמכות שהוגדרה לו אבל הכללים הרגילים לא מגבילים כנראה את היועמ"ש.

הווטו של היועץ המשפטי לממשלה על הייצוג המשפטי לממשלה כפגיעה בדמוקרטיה ובתקינות ההליך המשפטי

עיון בהנחיות היועמ"ש מלמד כי לשיטתם הם מחזיקים בבלעדיות על הייעוץ המשפטי לממשלה, בבלעדיות על הייצוג בכלל הערכאות ובבלעדיות על קביעת העמדה המשפטית שתציג הממשלה בבג"ץ. הווטו על הייצוג בבג"ץ כולל שתי סמכויות נפרדות. על פי היועמ"ש, רק הוא ונציגיו יהיו אלו שייצגו בפועל בבית המשפט והוא גם יהיה זה שיקבע את העמדה שתוצג בבג"ץ. כלומר, למרות שמדובר בהליך אדברסרי שבו נתקפת פעולה מינהלית של השר או של המשרד שהשר עומד בראשו, השר והממשלה מנועים להציג את עמדתם ולהגן עליה כאשר היועמ"ש מסרב לאפשר להם זאת.

הפקדת זכות וטו בידי היועמ"ש מעוררת שאלות כבדות משקל בנוגע לצמצום חופש הפעולה של הממשלה, מנתקת את הקשר בין הסמכות לקבוע מדיניות לבין האחריות על תוצאותיה ומהווה פגיעה קשה בהליך האדברסרי. ומעל הכול, הפקדת זכות המילה האחרונה בידי היועמ"ש מעבירה את יכולת ההכרעה מידי נבחרי הציבור לידי פקיד ממונה ויוצרת גירעון דמוקרטי חריף.

זה בדיוק מה שקרה בעימות הנוכחי בין השר לביטחון פנים אמיר אוחנה לבין היועמ"ש אביחי מנדלבליט. במשך עשרות שנים השרים לביטחון פנים קבעו תנאים לקבלת רישיון נשק בהנחיות. אולם מנדלבליט החליט לאחרונה כי הדבר אינו בסמכות השר. השר אוחנה והייעוץ המשפטי של משרדו (שתמך בעמדתו) לא השתכנעו מעמדת היועמ"ש וביקשו להגן על ההסדר הקיים. אולם היועמ"ש סרב להציג את עמדת השר בעתירה שהוגשה נגד ההנחיות. היועמ"ש גם הוסיף וקבע כי לא יעניק לשר אפשרות להציג את עמדתו באמצעות עורך דין חיצוני.

חשוב להבין שהשאלה האם השר יזכה לייצוג נאמן לעמדתו איננה תלויה בנכונות טענותיו בבג"ץ. בית המשפט יכריע האם לקבל את עמדתו או לדחותה. אך כיצד יכריע זאת בית המשפט אם לא ישמע את עמדת השר? אדרבא, ככול שעמדתו של השר איננה מבוססת מהבחינה המשפטית הרי שעמדתו תדחה במהירות בידי בית המשפט שהסוגיה עומדת לפתחו והשר אף ישלם מחיר ציבורי על כך.

היועמ"ש אוהב לחשוב על עצמו כשומר סף אך כלל לא ברור על מי הוא מבקש להגן בסיטואציה של מונופול הייצוג בבג"ץ. האם הוא חרד שמא השר יכבוש בקסמיו את שופטי בג"ץ ויוביל אותם לתוצאה שגויה? האין הוא סומך על כושר שיפוטם? זה גם לא רלוונטי האם ברוב מוחלט של המקרים היועמ"ש מגן על המדינה כפי שלא פעם נטען. מספיקה פעם אחת שבה היועמ"ש מסרב להגן על המדינה בכדי ליצור אפקט מצנן ולהבהיר לשרים ולראש הממשלה שאין טעם להתעקש מול היועמ"ש.

עו"ד אהרן גרבר מסביר את פשר ההתנגשות החדשה בין השר אוחנה ליועץ מנדלבליט  – "שומר סף" פרק 46

גלגולי הדיון בבית המשפט העליון אודות מונופול הייצוג של היועץ המשפטי לממשלה

הנחיות היועמ"ש מבוססות על שורה של אמרות אגב שנכתבו לאורך השנים בבית המשפט העליון על ידי שופטים ששימשו בעצמם כבכירי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. מאז שנות התשעים מנסים לשכנע אותנו שנקבעה בבית המשפט העליון הלכה שיפוטית שהעניקה ליועמ"ש את מונופול הייצוג. אך התחקות אחר הדיונים בבג"ץ בהם "נקבעה ההלכה" מלמד כי מעולם לא נערך דיון עקרוני בסוגיה.

ההכרעה הראשונית ניתנה בשולי פסק דין פנחסי (עניין "אמיתי", בג"ץ 4267/93) כמענה לטענה שפרקליטת המדינה הפרה של כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין כאשר ייצגה שני לקוחות – את ראש הממשלה ואת היועץ המשפטי לממשלה – אשר עמדותיהם שונות וסותרות. העמדה שנכתבה על ידי נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק באוביטר של פסק דין פנחסי, התבססה לכאורה על דו"ח ועדת אגרנט לבחינת סמכויות היועמ"ש. אולם, דו"ח אגרנט אומר את ההפך הגמור ממה שייחס לו השופט ברק. על פי דו"ח אגרנט הממשלה רשאית לסטות מהייעוץ המשפטי שהיא מקבלת מהיועמ"ש כאשר עמדתה המשפטית שונה. לפיכך, קשה לקבל את הניסיון להציג את "הלכת אמיתי" כקובעת מונופול יועמש"י על הייצוג בתור "הכרעה פה אחד בהרכב מורחב של חמישה שופטים" כפי שתומכי מונופול הייצוג מנסים לעשות.

אהרן ברק. בפסק דין פנחסי, ברק ייחס לדו"ח אגרנט דברים אחרים ממה שנאמר בו

בפעם האחרונה שבית המשפט נדרש לנושא בפסק דין תנובה (בג"ץ 5124/18) השתרשה שגיאה משפטית בוטה נוספת. השופט מזוז ביסס את ההכרה בזכות הווטו של היועמ"ש על הייצוג בבג"ץ תוך ציטוט שגוי של דבר חקיקה שמתייחס להליכים אזרחיים בלבד. נעלם מעיניו סעיף חוק מפורש שקובע כי אותו חוק לא חל על דיונים בפני בג"ץ.

השגיאות והטעויות האלה הן פועל יוצא מהעובדה שמעולם לא נערך דיון סדור עם צדדים שטוענים בעד ונגד המונופול בבג"ץ, זה היה אמור להספיק בשביל שאף גורם לא יכיר באמרות האגב השונות שפוזרו בנושא כהלכה שיפוטית, אך כנראה שהעוצמה הרבה שצברו עם השנים, עיוורה את עיני היועמ"שים שלא מצליחים להבין מדוע הפרקטיקה הזאת נתפסת כאנטי דמוקרטית.

בניגוד למערך הייעוץ המשפטי שלא מתנדב לוותר על העצמה שצבר, הבעיות הללו לא נעלמו מעיני שופטי בית המשפט העליון וקיימת כיום מחלוקת עמוקה בקרב השופטים המכהנים בשאלת קיומה של הלכה מחייבת המעניקה ליועמ"ש מונופול על הייצוג בבג"ץ. מבין השופטים שהתבטאו בסוגיה עד כה השופטים מזוז, פוגלמן וקרא תומכים במונופול, בעוד השופטים סולברג, הנדל, שטיין ומינץ קבעו קביעות שהביאו לצימצומו.

בכל הנוגע לשופט סולברג מומלץ להמתין לפסק הדין בתיק הנוכחי ולבחון האם השופט סולברג תומך במונופול הייצוג או שמא הוא מבקש לצמצמו בסייגים. השופטים עמית ומלצר סירבו לאחרונה לפתוח את הנושא מבחינה עקרונית בדיונים בעתירה כנגד ועדת הבדיקה למח"ש בה יוצגה הממשלה בידי עורכי דין חיצוניים (בהסכמת היועמ"ש) ואין לדעת מה עמדתם בסוגיה לגופה.

הכנסת היא הרשות היחידה המוסמכת לקבוע את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה

האמת היא שאפילו אם בג"ץ יקבע הלכה משפטית בנושא הרי שהלכה זו אינה לגיטימית, שכן הגוף שמופקד על קביעת הסדרים מוסדיים הוא הכנסת על ידי נבחרי הציבור. בית משפט אינו מוסמך לעשות כל מה שעולה בדעתו וקיימות מגבלות על סמכותו בדגש על מקרים בהם לא מדובר על הכרעה נקודתית אלא על שרטוט גוף ממשלתי חדש. הלגיטימציה שלו לקויה אפילו יותר כאשר מדובר על הענקת סמכויות חסרות תקדים לגורם ממשלתי רב עוצמה בעל השפעה כה מהותית על הדמוקרטיה הישראלית. על אחת כמה וכמה שאין לכך מקום כאשר המוסד הזה מוקם ללא כל חוק מסמיך והוא חריג בכל קנה מידה בינלאומי.

בבסיס הדיונים על סמכויות היועמ"ש עומדת שאלה מרכזית אחת – מיהו הלקוח של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. האם יועצים משפטיים הם עורכי דינה של הממשלה שיועצים לה כיצד לנהוג תוך ניסיון לסייע בקידום המדיניות הממשלתית על פי הדין, או שמא תפקידם של היועצים המשפטיים לשמש כשומרי סף שמופקדים על הגנת "האינטרס הציבורי" בשם "הציבור הרחב" – ולכן ניתנת להם הסמכות לבלום את הממשלה כאשר היא סוטה מהוראותיהם? השאלה הזאת והגדרת סמכויות היועמ"שים צריכות להיקבע בחקיקה ועל הציבור לדרוש מנבחריו להסדיר את הסוגיה הזאת בהקדם.

הכנסת היא הרשות המוסמכת לקבוע את סמכויות הייצוג של היועץ המשפטי לממשלה, ולא בית המשפט העליון

הכנסת היא המוסד שבו צריך לקבל הכרעות בנושאים כאלה. כך מורים לנו עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הליברלית – עיקרון הפרדת הרשויות, עיקרון שלטון החוק ועיקרון הכרעת הרוב. הניסיונות האפלטוניים לנטוש את הדמוקרטיה ולהעדיף מודל של מלך פילוסוף או עריץ נאור אינם ברי קיום כפי שהאנושות למדה במשך אלפי שנות היסטוריה מדינית. עד שהנושא יוסדר בחקיקה ועל רקע המחלוקת בין השופטים היועמ"ש צריך להימנע מלפעול כאילו הוא מחזיק במונופול הייצוג.

בימים שבהם שהחשש מפני "קץ הדמוקרטיה" ומפני הפגיעה בחופש הביטוי גורמים לחלק מאזרחי ישראל לצאת ולהפגין בעד הדמוקרטיה וחופש הביטוי כדאי שמשפטני ישראל יהרהרו באבסורד שבמצב הנוכחי. כיצד הגענו למצב שבית המשפט פתוח בפני כל עותר וכל פושע זוכה ליומו בבית המשפט, אך היועמ"ש ממשטר את נבחרי הציבור ומחזיק בסמכות להשתיקם מבלי יכולת להגן על עמדתם בבית המשפט ומבלי יכולת להציג את עמדתם? החשש לדמוקרטיה הישראלית הוא אמיתי אבל בניגוד לעמדות פופוליסטיות רווחות מי שמסכנים את הדמוקרטיה הישראלית הם לא רק הפוליטיקאים אלא גם משפטנים בשירות המדינה שעוצמתם רבה ושההשפעה שלהם על אופי המשטר בישראל עצומה.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת