"מה אומרת החוקה?" על הקשר בין חוקה לנהג תורן

בתמונה הדף הראשון של החוקה של ארצות הברית

לאחרונה פורסמו התכתבויות לכאורה בין שחקן מכבי תל-אביב החשוד בבעילה אסורה בהסכמה לשחקן הנוסף, בהן יש הצעה להיפגש עם נערות – אותן כינה "פגזים" – וציין כי הן קטינות. "יש לי שלושה פגזים לא מהעולם", כתב השחקן החשוד ושאל: "הן רוצות לבוא בשלישי הבעיה שרק בעוד חודש יהיו בנות 18. מה אומרת החוקה"?

התכתבות זו של השחקנים, מעבר לסוגיות הפלילית והמוסרית, העלתה בי את המחשבה עד כמה באמת אנו מבינים מהי בעצם "חוקה" והרעיון שעומד מאחוריה.

אין להתפלא שכנראה רבים לא יודעים מה הרקע ההיסטורי והרעיוני של חוקה, כי ישראל היא מהמדינות הבודדות בעולם שאין לה מסמך חוקתי אחד מרכזי ועליון המכונה "החוקה של מדינת ישראל".

התפיסה של החוקה כמקור משפטי עליון המייסד את מוסדות השלטון, ובה בעת מגביל את כוחם, היא רעיון שראשית התבססותו בסוף המאה ה-18 במהפכה הצרפתית ובמהפכת העצמאות האמריקנית.

המהפכות הללו היו שונות מכל המהפכות השלטוניות שהתחוללו קודם לכן בהיסטוריה האנושית. הן שינו לחלוטין את הסדר הפוליטי וכוונתן לא הייתה להמליך שליט חדש על העם, אלא "להמליך את העם". העם הוא הריבון, ולא שליט אחר.

המהפכות הללו היו ביטוי לסלידה מהריבונות המוחלטת של המלך הצרפתי ושל הפרלמנט הבריטי (על המושבות בארצות הברית). התפיסה לפיה הריבון הוא המלך ושאר העם הם נתיניו התחלפה בתפיסה הפוכה לחלוטין, לפיה העם הוא הריבון ואילו השלטון הוא נציגו של העם ותפקידו לשרת את העם ולדאוג לרווחתו. במדינה המבוססת על "האמנה החברתית" לשלטון אין דבר משל עצמו, וכל כולו נועד על מנת לשרת את העם.

על מנת לממש בפועל את הרעיון שהעם הוא הריבון ובעל הסמכות – להבדיל מן התפיסה המלוכנית שהריבונות מצויה בידי המלך – היה צורך למצוא ביטוי לסמכות של העם, שיהיה חיצוני ועליון לשלטון עצמו, ושהשלטון יהיה כפוף למרותו.

הסמכות הזו לא יכולה לנבוע מן מהשלטון, אלא היא חייבת להיות מחוצה לו. זו הייתה צריכה להיות סמכות חיצונית במהותה משום שהיא יוצרת את השלטון למען העם ותפקידה להבטיח שהשלטון יוגבל ויפעל אך ורק למען העם ולא למען עצמו.

מהו אותו ביטוי חיצוני לקביעת רצונו של העם מעל לשלטון? הפתרון לכך מצוי ברעיון "החוקה", שהיא סמכות משפטית חיצונית ועליונה, אשר מציבה את רצונו העמוק של העם מעל השלטון העכשווי בכל רגע נתון, קרי את ערכי היסוד הבסיסים שלא ניתן לשנותם.

על פי תפיסה זו, המקור החיצוני לסמכות השלטונית המבטאת את רצון העם – החוקה – צריך להעניק סמכות לשלטון על מנת שיוכל להגשים את תפקידיו למען בני החברה מחד גיסא, אך חייב גם להגביל את השלטון על מנת להבטיח כי זה ישרת את העם ולא ההפך מאידך גיסא. שהרי, כפי שציין בית המשפט העליון "קיים חשש רציני – חשש שההיסטוריה הוכיחה אותו לא פעם – כי אנשי השלטון יפתחו אינטרסים משל עצמם וישתמשו בעוצמה הרבה שהוענקה להם, שלא לטובת הכלל".

על מנת להבטיח כי השלטון יהיה מוגבל, יצרה החוקה מנגנונים של פיזור הכוח השלטוני (הפרדת רשויות) והדגישה את העליונות של זכויות הפרט על האינטרס הלאומי.

חוקה מבטאת ערכי עומק של החברה הגוברים על רוב פוליטי זמני וחולף. החוקה מבטאת את הרצון הבסיסי, העמוק והעקרוני של העם. כלומר, החוקה מבטאת את ערכי היסוד של החברה בה היא פועלת. לכן, בהתנגשות בין מעשה שלטוני עכשווי, כגון חקיקה או מעשה מינהל, לבין החוקה, יש להעדיף את החוקה. שכן החוקה משקפת את ערכי העומק של החברה, ואילו המעשה השלטוני העכשווי משקף רצון "אד-הוק" זמני.

הרעיון החוקתי זכה להצלחה כלל עולמית מסחררת, ולמעשה כמעט כל מדינה שנוצרה לאחר כינון חוקת ארצות הברית כוננה חוקה. כינונה של חוקה הפך לסמל האולטימטיבי לייסודה של מדינה מודרנית ולריבונותה, החל מסוף המאה ה-18 ועד ימינו.

"תאוריית הנהג התורן" - הצלחת הרעיון החוקתי

שאלה טובה ומסקרנת היא מה סוד הקסם של ההצלחה הגלובלית של הרעיון החוקתי, אשר קנה אחיזה כמעט בכל מדינות העולם בצורה זו או אחרת, ובייחוד במדינות הדמוקרטיות. מדוע שחברה מסוימת תאמץ חוקה כנורמה עליונה המייסדת את השלטון אך מגבילה את כוחו, ולמעשה מגבילה את הכוח של נציגי העם בעתיד, ועומדת בסתירה מסוימת לתפיסה הדמוקרטית הבסיסית של הכרעת רוב בכל רגע נתון?

תשובה אפשרית לסוד ההצלחה של הרעיון החוקתי טמונה בטענה כי החוקה היא מהלך אסטרטגי בו בני החברה קובעים כללי משחק מוגדרים ומקדמיים. כללי משחק אלו מקלים על הליך קבלת ההחלטות הפוליטי בעתיד, ובדרך זו דווקא מחזקים את כוחם ואת אפשרות שרידותם העתידית (Pre-Commitment Strategy).

טיעון דומה בהקשר זה נוגע לטענה, שעומד עליה פרופ' גידי ספיר במאמרו "שלושה מולדים של חוקה" כי החוקה מגנה "על עצמנו מפני עצמנו". כלומר, אנו כחברה מחליטים מראש להגן על מספר עקרונות והסדרים שלטוניים מחשש שבעתיד "נאבד שליטה" על שיקול הדעת ונפגע באותם ערכים בסיסיים מטעמים שונים שהם בעיקרם זמניים וחולפים.

תיאוריה זו דומה להסדר "הנהג התורן". לפני יציאה לבילוי סוער מפקידים החברים את מפתחות הרכב בידיו של אחד מהם, בהסכמה שהוא ינהג ברכב אך לא ישתה בבילוי. יתר החברים מסכימים כי לא ידרשו מהנהג התורן את מפתחות הרכב, ואפילו אם ידרשו זאת ממנו, הנהג התורן לא יביא להם את המפתחות. ללא הסמכה מוקדמת זו, יש סיכוי סביר שדווקא החבר השתוי ביותר יבקש לנהוג מתוך תפיסה מוטעית שהוא כשיר לנהיגה (דימוי דומה היה לפרופ' צבי כהנא כאשר ניסה להדגים את המשמעות של פסקת ההתגברות).

החוקה היא אותה הסכמה מוקדמת של בני החברה – המייסדים – על נושאים שלא יוכרעו בהליך הפוליטי הרגיל ולא יתקבלו ברוב רגיל. נושאים אלו יישמרו על ידי "הנהג התורן", היינו הנורמה החוקתית המוגנת משינוי.

כך למשל, בעת כינון החוקה מחליטים בני החברה שישנן זכויות בסיסיות שקודמות לשלטון ולמדינה, ולכל פרט יש זכות לממש אותן בלי קשר לרוב הפוליטי בתקופה זו או אחרת. בדומה, ישנן זכויות שהם הבסיס לקיומו של הליך דמוקרטי תקין כגון הזכות להצביע או הזכות לחופש הביטוי, ויש להגן עליהן מפני רוב פוליטי מזדמן בעתיד.

דרך נוספת לשימוש באסטרטגיה חוקתית היא באמצעות הוצאת תחומים מסוימים מחוץ לוויכוח הפוליטי ולהחלטה רוב עתידי, ובכך להקל על הליכי קבלת ההחלטות במדינה בהמשך חייה. לדוגמה, קביעה חוקתית כי ישנה הפרדה של דת ומדינה מוציאה מחוץ לוויכוח הפוליטי היום-יומי תחומים רבים הקשורים ליחסי דת ומדינה. תחומים אלו יכולים לדרוש משאבים רבים ולהוביל להתנגשות מתמדת בין קבוצות שונות בחברה. לכן, ההוצאה של סוגיה זו מגדרי הוויכוח הפוליטי מאחדת ומחזקת את החברה, ומונעת קריסה של ההליך הפוליטי.

גישה נוספת באסטרטגיה החוקתית היא מתן מענה חוקתי לבעיית "הפעולה המשותפת" (כאשר אנשים שיש להם אינטרסים סותרים לא מצליחים לעבוד יחד כדי להשיג מטרה משותפת שהיא טובת הכלל), ומניעתה של בעיית "הטרמפיסט" (כאשר קבוצה מסוימת נהנית משירות מסוים מבלי שהיא נושאת בעלויות שלו).

כך, למשל, הקביעה בחוקה של ארצות הברית כי כל מדינה מחויבת לכבד פסקי דין של המדינות האחרות החברות בברית ולאכוף אותם, מסייעת לרווחה המצרפית של כל המדינות. בכלל לא בטוח כי כלל זה היה מקובל על כל המדינות אם לא היו קובעים אותו בחוקה מראש ובאופן מפורש. ייתכן מאוד שאם לא היתה קביעה חוקתית כזו אזי המדינות היו "נלחמות" אחת בשנייה בנושא זה, וכולם היו מפסידים.

באופן פרדוקסלי דווקא הגבלת הכוח השלטוני על ידי החוקה מגדילה את הכוח. שכן חופש פעולה אמיתי מצוי בתוך גבולות מוגדרים. החוקה תורמת לצמצום המתחים הפוליטיים היום-יומיים; להגדלת היכולת של גופי השלטון לתפקד ביתר קלות; לצמצום טווח שיקול הדעת של הרשויות הפוליטיות; לפתרון בעיות של "פעולה משותפת" ולרתימה של כלל בני החברה המאוגדים תחת כללי משחק ברורים.

החוקה היא לא רק מסמך משפטי המכונה "חוקה", המסדיר את מוסדות השלטון ואת זכויות הפרט. החוקה היא רעיון; היא תפיסת עולם כוללת ומורכבת על הדרך בה יש לנהל את החיים במדינה המודרנית.

המציאות הישראלית בה בשל כל גחמה פוליטית משתנים חוקי היסוד, עומדת בניגוד חריף לרעיון החוקתי. הנורמה החוקתית היא נורמה עליונה וייחודית המייסדת את השלטון ומגבילה את כוחו של השלטון.

מאפיין משמעותי של עליונות זו הוא הצורך בשמירה על יציבות הנורמה החוקתית מפני שינויים תדירים. אם הנורמה החוקתית תהיה נתונה לשינויים תכופים בגלל גחמה פוליטית זו או אחרת אזי החוקה תאבד את כוחה כמאסדרת של הכוח השלטוני. במציאות פוליטית כזו תהפוך החוקה בסופו של דבר לחוקה ועד מהרה תהפוך לחוקה "מזוייפת" (Sham Constitution).

היציבות החוקתית מובטחת, לרוב, באמצעות שריון של החוקה או חלק מהוראותיה על מנת להקשות על הרוב הפוליטי לשנות את החוקה על רקע "נוחות פוליטית". השיריון של החוקה יכול לבוא לידי ביטוי במספר דרכים:

א. הוראות חוקתיות המשוריינות מכל שינוי או תיקון, אותן לכנותן "פסקאות נצחיות". כך למשל ניתן יהיה להגדיר את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מבלי שניתן יהיה לשנות תפיסה בסיסית זו.
ב. קביעת הליך פרוצדורלי נוקשה לשינוי החוקה. כך למשל, קובע סעיף 5 לחוקת ארצות כי לשם תיקון החוקה נדרשת הסכמת רוב של שני שלישים בכל אחד מבתי הקונגרס הפדראליים. בנוסף, נדרש אשרור התיקון על ידי בתי המחוקקים של שלושה רבעים מהמדינות של ארצות הברית.
ג. שריון מהותי של החוקה או של חלק מהוראותיה. הדוגמה הידועה לכך היא "פסקאות ההגבלה" המצויות בחלק מהחוקות. ההוראות החוקתיות הללו קובעות את התנאים המהותיים בהם מתאפשר לנורמה במדרג נורמטיבי נמוך יותר – חוק או מעשה מינהל – לפגוע בהוראה החוקתית.

ד"ר מתן גוטמן הוא מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי בהרצליה והפרשן המשפטי של אולפן ynet, שימש בעבר כראש מטה במשרד מבקר המדינה